Sentencia CIVIL Nº 693/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2376/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002376/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 693/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
002376/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 2202/17, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Donato ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª DEL MAR RUIZ ROMERO, y de otra, como
apelados a BANCO SABADELL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN RUEDA
ARMENGOT, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Donato .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 2/7/18 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO la demanda presentada porla Procuradora Dña. Mª del Mar Ruiz Moreno en nombre y representación de D.

Donato , contra BANCO SABADELL, representado por la Procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandad de las pretensiones formuladas en su contra Con imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Donato , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarase nula, por falta de transparencia, la estipulación financiera incluida en la cláusula Tercera bis, de interés variable, en una escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de septiembre de 2002 formalizada por el demandante, don Donato , y la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy, Banco de Sabadell, S.A.), condición general por la que, considera el demandante, se establecía una limitación al tipo de interés variable cuando este disminuía (la denominada 'cláusula suelo' o límite por debajo en caso de bajada de los tipos de interés, que en este caso suponía que 'el tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato').

La Sentencia, pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, desestimó la demanda.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante impugnando los pronunciamientos de la sentencia y volviendo a pedir que se estime la demanda. Los motivos del recurso son los siguientes: 1º.- Ausencia de valoración de la prueba e incongruencia.

2º.- Impugna el pronunciamiento sobre costas.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- En distintas resoluciones, esta Sala se ha pronunciado sobre las llamadas 'cláusulas suelo' , como condición general de la contratación, y sobre la necesidad de efectuar respecto a las mismas un control de transparencia cuando el adherente es un consumidor . Sirvan de ejemplo la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 20 de julio de 2016, Pte: Seller Roca de Togores, Rollo 927/2016 , y el AAP de Valencia, Sec.

9ª, de 21 de junio de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 440/2016 . De lo en ellas expuesto resulta que las 'cláusulas suelo' afectan al objeto principal del contrato de préstamo, lo que no impide que puedan ser calificadas como condición general de la contratación si el consumidor no ha podido influir en su redacción o supresión. Y si bien al referirse a un elemento principal, esencial, del contrato (el precio), de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no puede ser objeto de control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato'), ello no impide que pueda ser objeto de un control de transparencia pues el señalamiento del precio debe hacerse de manera clara, concreta y sencilla, comprensible para el consumidor.

La STS de 24 de noviembre de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 642/17 , expone el fundamento del control de transparencia de la siguiente forma: 'el control de trasparencia tiene su justificación en el art.

4.2 de la Directiva 93/2013, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, seguida por las STS de 8 de septiembre de 2014 , Pte: Orduña Moreno, del Pleno, STS de 25 de marzo de 2015 , Pte: Baena Ruiz, STS de 29 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno (en la que fue parte Banco Popular), o STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, 'proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores', esto es, declara que la cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia; y desde la primera de las Sentencias citadas, la STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno (párrafos 225 y 296, y Fallo, pronunciamiento séptimo), ha fijado una serie de criterios para determinar si este tipo de cláusulas supera o no el control de transparencia, y son los siguientes: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad '.

Estos criterios se reiteran en la STS de 29 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena. Ahora bien, 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo', dice el ATS de 3 de junio de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, de aclaración de la STS de 13 de mayo de 2013 , añadiendo que 'el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios'.

La STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno , examina una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a una cláusula suelo y, tras resumir la doctrina sobre la cláusula suelo y el control de transparencia, completa la anterior doctrina diciendo que ' En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación , en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Y concluye que lo relevante es saber 'si la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (como decía la STS de 9 de mayo de 2013 ). Y no que en el análisis del control de transparencia el tribunal tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir si las cláusulas enjuiciadas superan o no el control de transparencia.

La STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno , corrobora lo antes expuesto, si bien, al referirse a la labor del notario, matiza que 'no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euríbor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente (cfr. STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, y STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno).

Bien entendido que, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no fuera negociada individualmente, sino que fuese impuesta y predispuesta por la entidad prestamista (cfr. STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno, analizando una cláusula suelo del Banco Popular; y STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, de Pleno, en cuyo FJ 2º, apartado 8, aclara que si la cláusula no hubiese sido predispuesta por el banco, sino negociada, no resultaría de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa).



TERCERO .- Son datos de los que debemos partir los siguientes: El préstamo hipotecario formalizado el día 17 de septiembre de 2002 se formaliza por el demandantes don Donato , y la entidad Caja de Ahorros del Mediteráneo (hoy, Banco de Sabadell, S.A, y se hipoteca la vivienda habitual de los prestatarios, adquirida el mismo día del préstamo, siendo la finalidad del préstamo financiar la compra de la vivienda.

El tipo de interés remuneratorio inicial era del 4'75% anual (folio 43).

La cláusula Tercera bis (folio 43) se subdivide en varios apartados, tiene como epígrafe en mayúsculas y negrilla 'Tipo de interés variable', y los subapartados, sin numerar, tiene un epígrafe en negrilla; tras el subapartado 'Índice de referencia sustitutivo', en párrafo aparte figura lo siguiente: 'La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato', continuando el párrafo con un contenido referente a la no posibilidad de amortizar si no se aceptan las revisiones del tipo de interés.

No consta que el Banco entregase a los clientes una oferta vinculante antes de formalizar el contrato, ni consta que se diese información previa específica sobre la variación del tipo de interés y sus límites, al alza o a la baja.

El Notario hace constar en la escritura que el prestatario recibió el folleto informativo, y que recibió la oferta vinculante y que se informó al prestatario de su derecho a examinar el proyecto de escritura.



CUARTO .- Conviene comenzar el examen y resolución del recurso de apelación con las siguientes consideraciones: Primeramente, resulta difícil concebir un préstamo en el que sea el prestamista quien tenga que pagar intereses al prestatario. Y señalamos esto porque podría darse el supuesto en que por aplicación de la cláusula de revisión del tipo de interés en relación con la evolución del índice de referencia (aquí el euríbor), resultara un tipo negativo (p.ej., variación conforme al euríbor sin adición alguna, en un momento, como el sucedido recientemente en que el euríbor es negativo).

Segundo, dado el tenor de la cláusula controvertida, por la que se ponen límites a la variación del tipo de interés, de forma que 'la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato', siendo el tipo pactado originalmente el de 4'75%, eso supone que el interés puede bajar e incluso ser negativo, -0'25% -resultado de restar 5 puntos al 4'75%-, y puede subir pero nunca puede subir de 10% -resultado de sumar 5 puntos al 5%-.

Por ello, aunque la cláusula impugnada sí es una cláusula que limita la variación del tipo de interés al alza y a la baja, dados el tipo de interés inicial, 4'75%, y los márgenes pactados para subir y bajar, 5 puntos, el resultado es que para el deudor-prestatario el límite inferior podría incluso ser inferior al 0%, lo que supone que ningún perjuicio le causaría ni resulta abusiva para ese consumidor. Al contrario, manteniendo la validez de la cláusula el consumidor se beneficia de una bajada del tipo de interés hasta el -0'25%, esto es, en ese momento de la revisión no debería pagar intereses; y se beneficia de que para el banco también hay un límite al alza pues no podría cobrar intereses superiores al 10% (aunque actualmente resulte extraño dada la evolución del índice de referencia pactado y de la situación económica actual).

Es cierto que la cláusula, en abstracto, prescindiendo del tipo del tipo original, 5%, y de los puntos que puede subir o bajar como máximo el tipo de interés, 5 puntos, sería una cláusula que no superaría el control de transparencia, atendido los requisitos jurisprudenciales establecidos para efectuar tal control, uno, pues no consta que se haya facilitado al consumidor información precontractual sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece; dos, la información facilitada por el Notario en el momento de la firma de la escritura es insuficiente y tardía, no consta que el Notario informara de forma concreta, clara y suficiente sobre la existencia de la cláusula suelo en el contrato, ni sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la misma para los clientes, y tampoco que se entregara la oferta vinculante con antelación suficiente; tres, aunque la redacción de la cláusula es clara y comprensible, no se destaca suficientemente en la escritura sino que aparece en un párrafo que trata también de las consecuencias de no aceptar la variación del tipo de interés; y finalmente, tampoco consta que se hayan llevado a cabo simulaciones a fin de que el consumidor pudiera conocer las consecuencias prácticas de la aplicación de la cláusula, ni que se diese una información precontractual suficiente sobre la cláusula.

Pero la resolución de la cuestión planteada no puede ni debe prescindir de esos datos concretos (tipo remuneratorio inicial del 4'75% y 5 puntos como margen para subir o bajar), y teniendo en cuenta estos datos y la cláusula en su totalidad, debemos concluir que la misma no debe ser declarada nula porque ningún perjuicio causa al consumidor atendiendo a lo antes expuesto.

Además, y con relación a la pretensión de restitución de lo pagado indebidamente, también y en cualquier caso debe desestimarse por lo siguiente: en primer lugar, porque no consta que la cláusula se haya aplicado, en el sentido de que haya impedido al consumidor beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia, pues se le ha aplicado siempre un interés inferior al original, sin llegar al límite inferior que hubiera sido del -0'25%. En segundo lugar, porque el demandante no ha acreditado que haya pagado indebidamente cantidad alguna por intereses, ni siquiera al menos en una cuota del préstamo, mientras que el banco sí está justificando las variaciones a la baja del tipo de interés conforme a lo pactado.

En la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 15 de enero de 2018, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 1256/17 , dijimos lo siguiente sobre una cláusula similar: 'El párrafo de la cláusula tercera BIS que reputa nulo el recurrente dice, como bien recoge la sentencia recurrida, lo siguiente: 'La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en CINCO puntos al originalmente pactado en este contrato' (en negrilla CINCO en la escritura, el resaltado 'puntos' es nuestro).

El interés originalmente pactado es del3'25%anual (cláusula TERCERA.- INTERESES).

La revisión tomará como base el índice que corresponda 'al segundo mes natural anterior a la fecha en que vaya a realizarse la revisión. El tipo de interés resultante será el tipo nominal a aplicar, sin decodificar, adicionando un diferencial de 0'90puntos', sobre el Euribor, tal y como resulta de la propia cláusula.

Pues bien, a pesar de la claridad de lo transcrito y de la certera reflexión de la sentencia recurrida, el demandante insiste en que tal apartado de la cláusula TERCERA contiene la denominada cláusula suelo y, lo que es más grave, prescindiendo de la argumentación de la sentencia, mantiene su planteamiento confundiendo, además, la adición de 'puntos' y la aplicación de 'porcentajes'.

La mera lectura de lo que la parte recurrente denomina SUELO pone de manifiesto que no establece un '5%' como afirma, sino que habla de CINCO 'puntos', lo que, obviamente, no es lo mismo y lo que implica, tal y como ya argumentó la sentencia, es que la revisión no podrá superar CINCO PUNTOS (al alza) ni bajar de CINCO PUNTOS computados a partir del tipo originario.

Esto es, literalmente, lo que resulta de la cláusula y aunque, ciertamente, el límite -a la baja- es irreal y plantea un escenario que no se ha producido en ningún caso, el límite -al alza- puede resultar, incluso, beneficioso al prestatario, de modo que carece, no solo de razón jurídica, sino de sentido práctico combatir una cláusula que no dice lo que pretende el recurrente que afirma, que plantea un escenario, a la baja, inviable, por lo que no le perjudicaría, y beneficioso (al alza) en una eventual situación de tal clase.' Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso con la consecuencia de confirmar la demanda.



QUINTO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Mª del Mar Ruiz Romero, en nombre de DON Donato , contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 2202/17; confirmando dicha resolución.

Se imponen a la parte demandante las costas de esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.