Sentencia CIVIL Nº 693/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1879/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-18/004529
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2018/0004529
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 1879/2018- N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de modificación de medidas definitivas 89/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Domingo
Procurador / Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ LUIS SOLDEVILLA LAMIQUIZ
Recurrido / Errekurritua: Dª María Virtudes
Procurador / Prokuradorea: Dª MARÍA LANDA MORENO
Abogado / Abokatua: Dª PATRICIA VISO ÁLVAREZ
S E N T E N C I A N.º 693/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
MAGISTRADO : D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En Bilbao (Bizkaia), a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en
trámite de apelación el Rollo de Sala nº 1879/2018, derivados de los autos civiles de Modificación de medidas
definitivas nº 89/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao, frente a la sentencia de 17 de
septiembre de 2018 . El recurso se plantea por D. Domingo , representado por el Procurador de los Tribunales
D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, asistido del letrado D. JOSÉ LUIS SOLDEVILLA LAMIQUIZ. Es parte
apelada Dª María Virtudes , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA LANDA MORENO,
asistida de la letrada Dª PATRICIA VISO ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Bilbao se dictó en autos de modificación de medidas nº 89/2018 sentencia de 17 de septiembre de 2018 , cuyo fallo establece: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el procurador don Pedro Carnicero, en nombre y representación de don Domingo y declarar el mantenimiento de la pensión compensatoria debidamente actualizada aprobada en la sentencia de divorcio de 19 de octubre de 2010 aclarada por auto de 28 de octubre de 2010.

Se imponen al demandante las costas causadas' 2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Domingo , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal y jurisprudencial por mantener la pensión compensatoria pese al cambio de circunstancias habidas, ya que ha tenido dos nuevos hijos y se ha jubilado, lo que supone una merma de ingresos.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 24 de octubre, dándose a Dª María Virtudes , que se opuso a la estimación del recurso, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27de diciembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1879/2018 de Registro , y turnarse la ponencia primero a Dª Ana Belén Iracheta Undagotia y posteriormente a al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- Mediante auto de 10 de enero de 2019 se acordó no admitir prueba documental solicitada por la parte apelante, resolución que no fue recurrida.

6.- El 18 de marzo se dicta resolución en la que se acuerda citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 9 de abril.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Domingo reclamó la modificación de la medida adoptada en convenio aprobado en sentencia de divorcio 494/2010, de 19 octubre, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 8099/2010 (doc. nº 1º de la demanda, folios 11 y ss del tomo I de los autos), consistente en el pago a Dª María Virtudes de una pensión compensatoria vitalicia por los 32 años que duró el matrimonio y que dedicó al cuidado de la familia, a razón de 1.500 € mensuales de forma vitalicia.

9.- Mantenía el demandante que habían cambiado las circunstancias de ambas partes, que él mismo había sufrido una disminución de ingresos como consecuencia de su jubilación, que había tenido dos nuevos hijos de una nueva relación y que había contraído matrimonio, por lo que consideraba concurrían los requisitos del art. 91 del Código Civil (CCv) y era procedente la supresión de la pensión compensatoria. A tal pretensión se opuso la beneficiaria de la pensión alegando que no había existido disminución de la capacidad económica del obligado.

10.- La sentencia desestima la pretensión porque entiende que no procede la supresión de la pensión vitalicia por el mero transcurso del tiempo, ni por el nuevo matrimonio, ni por tener hijos pues uno de los cuales ya había nacido cuando se aprueba por los litigantes el convenio regulador, ni por la jubilación que había sido voluntaria, examinando su capacidad económica tras lo que concluye que no hay justificación para la supresión pretendida.

11.- Ante tal resolución recurre D. Domingo por las razones que se han resumido en §2, e insiste en que entiende mal valorada la prueba, pues considera que hay elementos suficientes para acordar la supresión de la pensión compensatoria. Se opone la otra parte.



SEGUNDO .- Sobre la alteración sustancial de circunstancias 12.- El recurso cuestiona la valoración de la prueba de la sentencia recurrida, que entiende improcedente la supresión de la pensión compensatoria por las razones que se esgrimían en la demanda. Considera que ni el matrimonio contraído por el obligado, ni la existencia de hijos uno de los cuales ya existía al firmarse el convenio regulador, ni la jubilación voluntaria del apelante lo justifican. Añade que la prueba evidencia una situación económica que no es peor que la existente al tiempo de obligarse al pago de la pensión compensatoria vitalicia.

Y completa la argumentación explicando que no se han presentado los datos de los ingresos o recursos que pueda tener el actual cónyuge del recurrente.

13.- El art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un 'desequilibrio económico' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio. La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 432/2014, de 12 julio, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 77/2017, de 9 febrero, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 128/2017, de 24 febrero, rec.

2736/2014 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 34/2017, de 19 enero, rec.

2550/2015 ).

14.- Es perfectamente posible que la pensión vitalicia se fije de forma vitalicia, sin que haya fundamento para reclamar la supresión por el mero transcurso del tiempo ( STS 99/2016, de 19 febrero, rec. 1513/2014 ).

Fueron las partes libremente quienes la estipularon así, sin que se vea afectado el orden público ni norma imperativa. Cuando lo hicieron, como admite el apelante, D. Domingo ya convivía con otra persona, con la que había tenido un hijo, de modo que alguna de las circunstancias que se presentan como nuevas no lo son.

15.- Dice el recurrente que se vulneran las normas sobre la carga de la prueba que dispone el art. 217 de la Ley 1/2000 , de 9 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). No concreta en qué se haya visto afectado ese principio, puesto que la sentencia recurrida no aplica tal norma en perjuicio del recurrente. Se limita a constatar que el resultado probatorio evidencia que el matrimonio no se ha acreditado suponga mayores cargas al apelante, pues ya convivía con su actual cónyuge al firmar el convenio que dispuso la pensión compensatoria y tenía un hijo, que su jubilación ha sido voluntaria, y que los recursos que la prueba evidencia (planes de pensiones, saldo en cuenta bancaria), ponen de manifiesto que no se ha reducido su capacidad económica.

16.- Seguidamente denuncia el apelante la vulneración del art. 316 LEC por no ponderar correctamente la prueba de interrogatorio de parte. En su opinión el reconocimiento por la Sra. María Virtudes de que el apelante tenía ingresos al firmar el convenio de unos 70.000 euros no se considera acreditado por la sentencia recurrida. Sin embargo la sentencia lo que argumenta es que el apelante no ha probado su situación económica al firmar el convenio para contrastarla con su situación actual. Al respecto la sentencia se limita a constatar la evidencia: el solicitante es quien tiene que demostrar ese cambio, pues lo exige el art. 770.1º LEC . En la documentación aportada con la demanda no se acredita ni la situación previa ni la actual, pudiendo haberse presentado las declaraciones de la renta de estos años, habiéndose reducido a los ejercicios 2014, 2015 y 2016. La declaración de la Sra. María Virtudes no suple esa omisión, pues el reconocimiento de que tenía ingresos de unos 70.000 euros en 2010 no equivale a que su patrimonio y recursos ascendieran a esa cantidad, pues para eso era preciso presentar la declaración de hacienda de dicho año y los sucesivos. No hay, por ello, vulneración del art. 316 LEC .

17.- A continuación se entiende vulnerado el art. 317-5º en relación con el art. 319 LEC por no tener en cuenta que el apelante reside, está empadronado y convive con su actual esposa, los dos hijos comunes y los tres que ella había tenido antes. La sentencia apelada da tal dato por cierto, de modo que no pueden haberse vulnerado los citados preceptos. Lo que dice es que esa realidad incontestable no imposibilita el abono de la pensión, pues cuando se firma el convenio ya existían tales hijos de la actual esposa del apelante, ya convivía con ella y además había tenido un hijo común, datos que no impidieron acordar la pensión compensatoria con carácter vitalicio. Además añade la sentencia que no se acreditan los ingresos que pueda disponer el cónyuge del recurrente, por lo que no cabe hacer una ponderación integral del conjunto de ingresos y gastos de la familia. No es cierto, por tanto, que la sentencia apelada no tuviera en cuenta la existencia de tres hijos anteriores de su actual pareja, o el nacimiento posterior de otros dos comunes. Lo que ocurre es que, con acierto, lo contextualiza pues todos esos datos, salvo el nacimiento del último hijo, se conocían al tiempo de firmar el convenio regulador en que se dispuso la pensión compensatoria que ahora se pretende suprimir.

18.- Se argumenta también que los hijos de la actual esposa del Sr. Domingo no percibían regularmente la pensión que su padre estaba obligado a prestar, citando los movimientos bancarios que lo expresan. No hay al respecto, pese a las quejas de la parte apelante, ninguna probatio diabolica que le perjudique. El dato facilitado por la apelante es incompleto, pues aunque fuera como sostiene, es decir, aunque hubiera una irregularidad e insuficiencia en el pago de las pensiones alimenticias a su actual pareja no se ha probado el trabajo o ingresos de su cónyuge, si los hubiere, que en conjunto permitirían tener en cuenta no sólo las cargas, sino también los ingresos del matrimonio.

19.- En cuanto a los gastos, es abundante la documental aportada por la parte recurrente respecto a los habidos para atender colegio, suministro eléctrico o telefónico, contribuciones municipales, seguros y en general, movimientos bancarios que evidencian los habituales en cualquier familia. También señala que ahora la pensión que recibe apenas supera los 2.000 euros mensuales. Aceptando esa evidencia, no modifica la conclusión acertadamente alcanzada en la instancia, porque la mayoría existían al firmarse el convenio regulador, y no ocultan los recursos propios del Sr. Domingo , que pese a su jubilación voluntaria, tuvo un complemento de 33.981,36 euros de su antigua empresa, ha rescatado 300.000 euros de un plan de pensiones aunque sólo haya recibido tras la retención de hacienda 231.600 euros, y mantiene no obstante un saldo de otros 124.658,57 euros en el plan. No hay justificación, por tanto, de que haya una pérdida de recursos significativa como consecuencia de la jubilación, que además fue voluntaria.

20.- Finalmente en cuanto a que el importe rescatado se invierte en la adquisición de un inmueble y que ahora existe un crédito hipotecario de 200.000 euros, hay que concluir como la sentencia de instancia, pues si la reducción de ingresos del apelante fue voluntaria, porque solicitó la jubilación anticipada, y si decide invertir sus recursos en inversiones completamente legítimas, lo que no cabe concluir es que carece del patrimonio y recursos precisos para afrontar la pensión compensatoria a la que se había obligado con la apelada, por todo lo cual el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Depósito para recurrir 21.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas 22.- A la vista del art. 398.1 LEC se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en nombre y representación de D. Domingo , frente a la sentencia de 15 de febrero 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 3/2014 .

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- CONDENAR al recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 1879 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 13 de mayo de 2019 lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

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