Sentencia Civil Nº 694/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 380/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 380/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 296/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 694/07

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº 296/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Eugenia representada por el Procurador José Puig Olivet-Serra y defendida por la Letrada Emilia Ares Regueiro, contra D. Oscar representado por la Procuradora Carmen Fuentes Millán y defendido por el Letrado Ignacio Esquirol Zuloaga; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de noviembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Dña. Eugenia declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Don Oscar Y DÑA. Eugenia con la adopción de las siguientes medidas:

1) La responsabilidad parental (guarda y custodia) del menor Franco se atribuye a la madre Sra. Eugenia ostentando ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo.

2) Para el desarrollo de la relación paterno filial y como régimen de visitas se establece en defecto del que libremente acuerden los progenitores, el siguiente:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas con devolución en el domicilio materno. Los fines de semana se entenderán ampliados a la totalidad de los días festivos escolares en caso de puente escolar. Los festivos intersemanales no coincidentes con puente se repartirán de forma alterna desde las 10 hasta las 21 horas.

- una tarde intersemanal, la del miércoles con recogida en el colegio, pernocta y devolución en el colegio el jueves por la mañana por parte del padre.

Mitad de las vacaciones de Semana Santa estableciéndose dos períodos: el primero desde la salida del colegio el primer día vacacional hasta el Jueves Santo a las 20 horas, y el segundo desde este día y hora hasta las 20 horas del día inmediato anterior a la reanudación de las clases. En los años pares le corresponde al padre el primer periodo y el segundo en los impares y alternativamente a la madre.

- Vacaciones de Navidad, se disfrutarán por mitad: Se distribuyen en dos períodos.

El primero se inicia a la salida del colegio el primer día vacacional hasta las 20 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde este día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases.

En años pares el padre disfrutará del primer periodo y el segundo en los impares y alternativamente y a la inversa la madre.

- Vacaciones de verano. Se repartirán por mitad entre ambos progenitores. En años pares elegirá el padre y la madre en los impares. Se comunicarán por escrito la elección antes del 15 de mayo de cada año.

3) Se atribuye el uso del domicilio al Sr. Oscar . La Sra. Eugenia podrá retirar del mismo sus efectos personales así como los de su hijo.

4) Por el concepto de alimentos a favor del hijo común Franco y a cargo del padre, D. Oscar ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Eugenia la cantidad mensual de 400 euros, por 12 mensualidades. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC nacional que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

Los gastos extraordinarios entendidos estos como los que genere la atención médica, ortopedia, óptica, odontología y ortodoncia del menor no cubiertos por la seguridad social serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

5) Por el concepto de pensión del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, el Sr . Oscar abonará a la Sra. Eugenia la cantidad de 8.000 euros."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la Sala se estimó necesario la exploración del menor Franco , acordándose como diligencia final, con suspensión del término para dictar sentencia y habiendo lugar a la misma.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por la representación de la Sra. Eugenia se presentó escrito de interposición de recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la cuantificación de la pensión alimenticia en favor del hijo, que interesa sea de 550 euros al mes, recogiéndose la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios entendiendo como tales los que genere la atención medica del hijo, ortopedia, óptica, odontología y ortodoncia, no cubiertos por la S.s., así como las colonias estivales y actividades extraescolares extraordinarias. Constituye también objeto de la apelación la cuantificación de la compensación económica por razón del trabajo, que solicita se fije en 55.643,84 euros y subsidiariamente para el supuesto de no concesión de las pretensiones anteriores, la atribución a la misma del uso del domicilio que fuera conyugal.

Por la representación del Sr. Oscar se formuló también recurso de apelación, siendo objeto del mismo la pensión de alimentos que debe satisfacer al hijo menor de edad, interesando su fijación en la cantidad de 250 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal, presentó escrito de adhesión parcial al recurso de apelación, interesando el incremento de la pensión alimenticia en favor del hijo, a cargo del padre, cuantificándose en la suma de 550 euros al mes, e incluyéndose la obligación de éste de abonar el tratamiento de homeopatía que ha venido realizando el menor, y la mitad de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la S.s., ortopedia, óptica y oftalmología.

La Sra. Eugenia impugnó el recurso de apelación sostenido de contrario, en escrito del que destaca que el hijo, desde enero de 2007, ha pasado a convivir con el padre. El Sr. Oscar también impugno el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Eugenia , corroborando que el menor había pasado a residir en su compañía, e interesando la fijación de una pensión de alimentos en favor del hijo, a cargo de la madre, en la suma de 250 euros al mes.

Ambas partes también presentaron posteriores escritos de manifestaciones relativos a la convivencia del hijo, manteniendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos. Es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico, orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos y que determina que por resultar cuestión de interés público, todas aquellas medidas referentes a los menores de edad, no vengan sujetas, como tales, al principio dispositivo, pudiendo el órgano judicial acordar las medidas consideradas más beneficiosas para el menor, aún cuando no hubieran sido objeto de pretensión.

Conforme al art. 752 de la L.E.C ., los procedimientos matrimoniales se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

De las actuaciones resulta que si bien la guarda y custodia del hijo fue conferida a la madre, con quien convivía el menor, desde finales de enero del año en curso éste ha pasado a residir con el padre, habiéndose constatado en la exploración realizada en esta segunda instancia, que el mismo, nacido el 6 de enero de 1992, por tanto de 15 años de edad, se encuentra conforme con dicha situación, que voluntariamente ha decidido y en la que desea continuar.

Ello determina la pertinencia de conferir, en esta resolución, la guarda y custodia al padre, considerando que es quien de hecho viene haciéndose cargo de la misma, la propia voluntad del menor puesta en relación con su edad, en la que habrá perfilado una capacidad de elección y que no existe circunstancia alguna que determine que el padre no se encuentra en aptitud y disponibilidad para hacerse cargo del hijo de forma idónea para éste y en su interés, como de hecho ha venido haciéndolo. La patria potestad del hijo permanecerá en ambos progenitores, de conformidad con lo previsto en el art. 132 del C.F .

TERCERO.- Debe en atención al beneficio del hijo, al haberse atribuido su guarda y custodia al padre, analizarse la procedencia de fijar un régimen de visitas de aquel para con la madre, partiendo de que el derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado.

Partiendo de ello se valora procedente y beneficioso para el menor fijar como régimen de visitas en favor de la madre, cuando libremente convengan ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, el de fines de semana alternos, desde la salida del colegio, el viernes, hasta el domingo a las 20 horas, ampliándose a la totalidad de los días festivos escolares, en el supuesto de puente escolar, los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves, que lo reintegrará en el centro escolar, la mitad de los festivos intersemanales no coincidentes con "puentes" desde las 10 a las 21 horas y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano en su primera mitad en los años impares y en la segunda en los pares. El régimen dispuesto garantizará el adecuado desarrollo de la relación materno-filial, que contribuirá a la íntegra formación de la personalidad del menor.

CUARTO.- Viniendo la guarda y custodia del hijo atribuida al padre, resulta carente de objeto la pretensión de la Sra. Eugenia ,tendente a que se amplíe la suma fijada en la sentencia de instancia como pensión de alimentos a abonar por aquel, y la sostenida por el Sr. Oscar de que se reduzca, y deberá analizarse la cuestión relativa a la pensión de alimentos en favor del hijo, a cargo de la madre, por ser cuestión de interés público, partiendo de que para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el menor, que presenta los gastos propios a su edad, acude a centro escolar público, abonándose 27 euros al año al AMPA, y 55 de matrícula, además realiza la actividad de fútbol, por lo que se abonan 43,50 euros al mes. El Sr. Oscar , se encuentra trabajando por cuenta ajena, constando en autos por certificación de la empleadora que de enero a julio de 2006, percibió 15.798,13 euros, lo que supone la suma de 2.256,87 euros al mes. Según certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, del año 2005, el mismo percibió un importe íntegro satisfecho de 35.931,33 euros. La Sra. Eugenia , también se halla inserta en el mercado laboral, resultando de certificación de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, un importe íntegro satisfecho de 19.149,04 euros, y de nóminas aportadas a autos, que en junio de 2006 percibió un neto de 1.727,91 euros, en mayo de 1.123,93 euros, al igual que en abril, en marzo de 1.332,73 euros y en febrero de 1.398,19 euros.

Valorando estos hechos y la pretensión del padre, al respecto, puesta de manifiesto en escrito de impugnación al recurso de apelación sostenido de contrario, debe fijarse una pensión de alimentos en favor del hijo, a abonar por la madre, de 250 euros mensuales.

También deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo, previo acuerdo entre ambos progenitores, debiéndose entender por tales, como ya ha reseñado esta Sala, los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, imprevisibles en ese momento, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la S.s. o mutua médica privada.

QUINTO.- Interesa la representación de la Sra. Eugenia , en su recurso de apelación, que la compensación económica por razón del trabajo que viene fijada en su favor, se cuantifique en 55.643,84 euros, frente a los 8.000 euros establecidos en la sentencia de instancia.

El art. 41 del C.F . de Cataluña determina que en los supuestos, como el presente de divorcio, el cónyuge que sin retribución o con retribución insuficiente, hubiera trabajado para la casa o para el otro, tendrá derecho a dicha compensación, sí se hubiera generado por ese motivo una desigualdad entre los patrimonios de los dos, que implique un enriquecimiento injusto.

De dicho precepto resultan, por tanto, dos requisitos necesarios para que proceda la compensación económica que ha interesado la Sra. Margarita .

. - El trabajo para la casa o para el otro, sin retribución o con retribución insuficiente.

. - La existencia de una desigualdad patrimonial, como consecuencia de aquel trabajo.

De lo actuado resulta que la fijación de una compensación económica por razón del trabajo, en favor de la esposa, no constituye objeto de controversia entre las partes, sino únicamente su cuantificación, interesando la esposa la suma ya referida, y el marido el mantenimiento de la sentencia, al respecto, por lo que no procederá, en esta resolución, analizar si es pertinente o no el establecimiento de la compensación, sino únicamente la suma que debe ser determina.

La cuantía de dicha compensación deberá calcularse atendiendo al patrimonio del beneficiado por el enriquecimiento injusto, en relación con el de la parte que se trata de compensar. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el patrimonio del Sr. Oscar está formado por inmueble sito en La Ampolla, del cual pende hipoteca, que a data 7/11/05, presentaba un capital pendiente de 57.642,23 euros, y por concesión de plaza de aparcamiento en esta ciudad. No cabe consideración alguna a saldos comunes, que hubiera podido el mismo retirar, pues partiendo la propia apelante de la naturaleza común de los mismos, no deben ser valorados a los efectos del citado art. 41 del C.F . Se hace preciso referir, por resultar, también significable, para determinar el montante de la compensación por razón del trabajo, que la Sra. Eugenia ha venido trabajando por cuenta ajena, constante matrimonio, al igual que el Sr. Oscar , existiendo un único hijo del matrimonio.

Valorando estas circunstancias, esta Sala considera procedente la cuantificación que se realiza en la sentencia de instancia, y ajustada al propio contenido del art. 41 del C.F ., bajo la premisa de evitar un enriquecimiento injusto y por ello resulta pertinente su mantenimiento.

SEXTO.- Como pretensión subsidiaria la Sra. Eugenia interesó la atribución del uso del domicilio conyugal, pretensión que no puede ser estimada, atendiendo al contenido del art. 83 del C.F . y a que el interés del hijo resulta preferente frente a cualquier otro, viniendo su guarda y custodia otorgada al padre, quien tiene atribuido aquel uso, por sentencia de instancia, no procediendo por tanto la estimación de la petición así efectuada, contando además la madre con medios de vida propios, como ya ha sido objeto de referencia en esta resolución.

SÉPTIMO.- Pese a desestimar los recursos de apelación presentados por las partes, no procede expresa imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., dadas las dudas de hecho del supuesto de autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Eugenia y del Sr. Oscar , contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, y como consecuencia del hecho nuevo acontecido debemos revocar y revocamos la misma acordando: 1º Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad al padre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores. 2º Fijar como régimen de visitas de la madre para con el hijo menor de edad, cuando libremente convengan ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes al domingo a las 20 horas, ampliándose a los días festivos escolares en el supuesto de "puente escolar", un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del centro escolar al jueves que lo reintegrará en dicho centro, la mitad de los días festivos intersemanales no coincidentes con "puentes", desde las 10 a las 21 horas, y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, en su primera mitad en los años impares y en la segunda en los pares. 3º Fijar como pensión de alimentos a abonar por la madre en favor del hijo menor de edad, la suma mensual de 250 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal cifra susceptible de revisión anual conforme al I.P.C., debiendo satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios previo acuerdo entre los progenitores, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.