Sentencia Civil Nº 694/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 610/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00694/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005899 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 610 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 562 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Mariano

Procurador: FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

Contra: Clara

Procurador: MARIA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 562/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Mariano , representado por la Procuradora Doña Mª Fuencisla Martínez Minguez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Clara , representada por la Procuradora Doña Mª Soledad Castañeda González.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª María Fuencisla Martínez Minguez en nombre y representación de D. Mariano frente a su esposa Dº Clara Declaro haber lugar al divorcio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, así como la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- Se atribuye a Dª Clara el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDA.- Se mantiene la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación debidamente actualizada.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Mariano previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se otorgue la vivienda alternativamente a cada cónyuge por un año comenzando por el esposo y hasta la liquidación y que no procede pensión compensatoria y alega que la esposa ha trabajado de manera ininterrumpida.

Por la dirección letrada de la parte apelada se pide se confirme la sentencia y alega que la hija aún vive con la madre y está preparando oposiciones para Policía.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

En el momento de la separación matrimonial, en el año 1995, la madre queda designada como cuidadora de los hijos comunes, ya mayores de edad, en la actualidad, al otorgarse a la misma la custodia de los menores, no acreditándose que la misma realizara actividad laboral alguna.

Consta en los autos que la hija que reside con la madre en el domicilio familiar se encuentra incorporada al mercado laboral desde el año 2001, trabajando en los años 2002,2003, 2004 y 2005 percibiendo prestación por desempleo hasta el año 2007, siendo de nuevo en dicho año dada de alta en la TGSS, manifestando al efecto el interesado en el acto de la vista oral que su hija gana un dinero y que tiene trabajo, que ella se financia y que paga su coche. Señala a continuación que cree que su hija está preparando las oposiciones.

Respecto de las situaciones de los ahora litigantes consta que la demandada ahora apelada percibe ingresos que se documentan en las nóminas incorporadas a los autos y que se cuantifican en 525 euros, 559 euros , 600 euros , 649 euros , 631 euros probándose que está incorporada al mercado laboral desde el año 1973 y reincorporada ya después de la separación desde el año 1997 hasta el año 2002 y nuevamente en el año 2005 y 2006, y apareciendo que trabaja en la entidad Asociación pro disminuídos psíquicos desde junio de 2006. Respecto de quien ahora recurre declaró en el acto de la vista oral y señaló que cuando se fue de la empresa ABC le dieron 20.000 euros por un despido improcedente, manifestando también en los escritos incorporados a los autos que tiene una hija nacida en el año 1999, no habiéndose acreditado, en los términos exigidos en la norma propcesal, las cantidades efectivamente percibidas por tal indemnización.

En cuanto a los ingresos existentes en la época de la separación aparece que en el año 1997 percibía una retribución de 6.310.579 pesetas, respecto de la retención fiscal del año anterior acreditándose retenciones de 1.577.647 pesetas, siendo así que sus nóminas de la BN se cifran en 1098 euros al mes.

Valorando todo ello en su conjunto no cabe sino concluir que desaparecida la causa de la atribución del uso de la vivienda a la esposa, por razón de la custodia de los hijos menores, y existiendo causa para estimar el interés preferente de la demandada frente al actor a la vista de los datos económicos concurrentes, como se razonará también, a continuación, con motivo de la pensión compensatoria procede - una vez extinguido el uso asignado en su día en la sentencia de separación al desaparecer la causa que lo motivó -declarar que ha lugar a disponer la atribución de uso de la vivienda de forma concreta a favor de Doña Clara , si bien dado el tenor del artículo 96 del Código Civil habrá de fijarse un período de limitación, que en atención a las circunstancias del caso, se establece en dos años, si no se hubiera practicado previamente la liquidación de la sociedad conyugal: dicho lo cual y a los fines de evitar la colisión de intereses y regular la correcta administración o posesión de la vivienda, una vez finalice ese período, se acuerda la asignación alternativa de la vivienda a los interesados - una vez concluidos los citados dos años- por períodos anuales, comenzando entonces por el esposo y así sucesiva y alternativamente. El plazo de los dos años establecidos a favor de la esposa, se comenzará a contar desde la notificación de la presente resolución; en este punto con acogimiento del recurso procede revocar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrinales, hay que señalar que la esposa cuenta en la actualidad con 55 años de edad al haber nacido en el año 1954 debiendo recordar los elementos económicos ya anteriormente examinados.

Cierto que la esposa cuenta ya con trabajo según es de ver en el informe de su vida laboral percibiendo por ello unos 650 euros al mes, debiendo tener en cuenta que los ingresos del ahora recurrente son, no obstante claramente superiores, si bien se constata que en la actualidad ha sido despedido de la empresa ABC, lo que suponía para el mismo unos ingresos al mes que superaban los 4.000 euros.

La Sala a la luz de cuanto antecede valora, no obstante, que quien ahora recurre percibió por el despido de aquella actividad, una indemnización que, en su momento en el acto de la vista oral, el interesado cifró en 20.000 euros, aunque tal extremo no se ha acreditado documentalmente ni probado en los términos del art. 217 de la LEC .

Por todo ello este Tribunal estima que, no ha quedado cabal y rigurosamente acreditado que se hubiera producido, en tal situación, un cambio sustancial en las circunstancias económicas de las partes, habida cuenta la carencia de datos sobre la totalidad de recursos del obligado al pago, concluyendo que a la vista de los ingresos de la demandada no puede determinarse que el desequilibrio económico que la separación le produjo, tal suceso, como requisito legal hubiera desaparecido, por lo que procede mantener la pensión compensatoria a favor de la interesada en cuyo punto es pertinente confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Mariano contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 562/08, entre dicho litigante y Doña Clara , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de atribuir la asignación de la vivienda a Doña Clara por un período de dos años, salvo que previamente se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales; pronunciamiento éste que se hará efectivo y se computará desde la notificación de la presente resolución. Terminados los dos años si no se hubiera producido la liquidación del bien ganancial, se asigna un uso alternativo a ambas partes por períodos de un año, comenzando en este caso, por Don Mariano y así sucesiva y alternativamente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.