Sentencia Civil Nº 694/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 646/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 646/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1826/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TERRASSA (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 694/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1826/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Terrassa (ant.CI-5), a instancia de Amador contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 TERRASSA, Gabino , María Purificación , Felicisima y Rogelio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 TERRASSA, Gabino y Felicisima contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Galí Castín, en nombre y representación de D. Amador contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Terrassa, Dña. Felicisima , D. Gabino , Dña. María Purificación y D. Rogelio , debo condenar y condeno a los codemandados a que en el plazo de 2 meses desde la firmeza de la presente resolución ejecuten a su cargo las obras de reparación necesarias en la finca de su propiedad de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Terrassa a fin de desconectar las tuberías de los desagües del edificio de la tubería o cloaca de la vivienda del Sr. Amador , sita en la CALLE001 nº NUM002 de Terrassa (Les Fonts), absolviendo a los demandados de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación los codemandados Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Terrassa, Gabino y Felicisima mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. -El actor, Amador , copropietario en régimen de sociedad de gananciales de la vivienda sita en CALLE001 núm. NUM002 de Les Fonts de Terrassa, dirige demanda contra la Comunidad de Propietarios de la finca sita en CALLE002 núm. NUM000 - NUM001 de Les Fonts de Terrassa y contra los propietarios de cada uno de los departamentos privativos que la componen, esto es, contra Jacinta , propietaria del piso bajos, Gabino y María Purificación , propietarios del piso NUM003 y Rogelio , propietario del piso NUM004 , alegando que a raiz de la construcción de los pisos NUM003 y NUM004 de dicha comunidad, los desagües de las aguas residuales se conectaron a la misma tubería de los bajos ya existente, que estaban empalmados con la tubería de desagüe o cloaca de la finca del actor, haciéndolo sin autorización alguna, de modo que no pudiendo ésta absorber el agua y residuos de las tres viviendas, se han ido produciendo obstrucciones que ha debido soportar el actor, no habiendo podido llegar a un acuerdo por lo que ejercita una acción negatoria de servidumbre y de condena de hacer y reclama los daños causados por los emboces, que cuantifica en 1.764'75€, importe de las facturas que se ha visto obligado a abonar. Por todo ello, solicita se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a: (1) Ejecutar las obras de reparación necesarias en la finca de su propiedad, dentro del plazo que se determine, para desconectar las tuberías de los desagües del edificio de la tubería o cloaca de la vivienda del actor, transcurrido el cual podrá efectuarse por el actor a su cargo. Subsidiariamente, en el caso de estimar que por el motivo que legalmente fuerse pertinente (lo que se niega, al no existir servidumbre), deben seguir conectados a la canalización del actor, abonen el coste de las obras de reparación y adecuación de la cloaca según el informe pericial aportado, con indicación de la cuantía de participación mensual y anual para la conservación y gastos de mantenimiento de las mismas. (2) Se condene a los demandados a pagar solidariamente la cantidad de 1.764'75€, por los daños ocasionados.

Seguido el pleito en rebeldía de la codemandada Sra. María Purificación , los codemandados comparecieron bajo una misma representación y defensa y se opusieron a lo solicitado alegando, en esencia: (a) que el solar en que se encuentra el edificio fue adquirido por sus padres en 1971, construyendo en el mismo una vivienda respecto de la que se otorgó escritura de obra nueva en 1977 y que en aquél momento, la finca del actor era un solar, canalizándose la tubería de desagüe de la finca original (ahora bajos) por aquél solar por acuerdo de los entonces propietarios, construyéndose posteriormente la vivienda del actor que éste adquirió en 1999; (b) Fue en 1987 cuando se amplió la construcción, añadiendo los pisos NUM003 y NUM004 , si bien todas las canalizaciones de éstas viviendas, desagüan y estan conectadas a la red pública de la CALLE002 , y que la canalización de la vivienda de la planta baja se mantuvo conectada a la de la vivienda del actor al no poder acceder a la cloaca municipal por estar aquella calle en un nivel superior; (c) En consecuencia, no ha habido un incremento de caudal de desagüe, siendo el mismo que en origen y presentando la canalización un diámetro suficiente para cumplir su fin, de modo que las instalación de evacuación de aguas residuales que comparten ambos edificios no presenta ninguna incidencia que haga precisa su reforma o modificación, y que los costes de mantenimiento soportados por el actor son atribuibles a su normal mantenimiento, no siendo atribuibles a los demandados las obturaciones sufridas. Por todo lo cual solicitan se desestime íntegramente la demanda.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a los codemandados a que, en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia, ejecuten a su cargo las obras de reparación necesarias en la finca de su propiedad a fin de desconectar las tuberías de los desagües del edificio de la tubería o cloaca de la vivienda del actor, absolviéndoles de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Frente a dicha resolución se alzan todos los codemandados (si bien posteriormente se declaró desierto respecto del codemandado D. Rogelio ) por medio del presente recurso y la impugnan respecto al pronunciamiento estimatorio alegando: (a) que la acción negatoria ejercitada por el actor se encuentra prescrita al haber transcurrido más de treinta años desde su construcción, ex art. 544.7 CCCat ; y (b) que nos encontramos ante una servidumbre forzosa de acceso a una red general prevista en el art. 566-8 CCCat .

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden, limitándose al pronuncimiento estimatorio de la acción negatoria de servidumbre, habiendo quedado firme, por consentida, la desestimación de la reclamación en concepto de perjuicios.

Se dispone para la resolución del recurso del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO. -La primera alegación no puede prosperar.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 862 LEC 1881 , correlativo al actual 460-) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión.

Desde esta perspectiva la alegación relativa a la prescripción de la acción ejercitada resulta extemporánea (y recordemos que, además, la prescripción es una excepción que no puede ser examinada de oficio sino que ha de ser oportunamente alegada por la parte), y por ello ha de ser desestimada sin entrar en su examen. En cualquier caso, y de acuerdo con lo establecido en el art. 544.7 CCCat en relación con la DT 4ª, la acción negatoria no se encontraría prescrita, ya que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión ( art. 566.2.4 CCCat ), es más, ya el art. 283.5º de la Compilació de Dret Civil de Cataluña, vigente al tiempo de construirse la vivienda (bajos) de los demandados (1977, según escritura de declaración de obra nueva, habiendo adquirido el solar en 1971), establecía que la servidumbre que nos ocupa no podía constituirse por usucapión, ni siquiera inmemorial.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar la impugnación deducida respecto al fondo, en relación a la existencia de una servidumbre forzosa de acceso a una red general prevista en el art. 566-8 CCCat , haciendo suyos el tribunal los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de primera instancia, que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, y a los que nos remitimos.

Así es, ni se acredita en autos que concurran los presupuestos exigidos en el art. 566.8 CCCat , esto es, que la conexión a la red general no pueda hacerse por ningún otro lugar sin gastos desproporcionados (ninguna referencia hacen al respecto los informes periciales aportados, y a los demandados les correspondía la carga de la prueba de este hecho) ni se ha ejercitado acción para que se declare la existencia de tal servidumbre forzosa.

En definitiva, la sentencia de primera instancia ha de ser íntegramente confirmada.

CUARTO. -La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 , y de D. Felicisima y D. Gabino contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1826/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Terrassa, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.