Sentencia Civil Nº 694/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 29/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000256

Recurso de Apelación 29/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 695/2012

APELANTE: D. Rubén

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

APELADA: Dña. Ana

PROCURADORA: Dña. YOLANDA GARCÍA LETRADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 695/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Rubén , representado por la Procuradora doña María Luisa Fernández Rodríguez, y en su defensa la letrada doña Soledad Iglesias Guisado.

De otra, como apelada, doña Ana , representada por la Procuradora doña Yolanda García Letrado, y en su defensa el letrado don Juan Luis Ontiveros Beltraneña.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte las demandas recíprocamente formuladas por DON Rubén y DOÑA Ana se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a dicha situación y además con los siguientes:

1º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores, Alfredo y Cesar , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) El padre podrá estar con los menores en la forma y tiempo que acuerden los progenitores y a falta de acuerdo:

- Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 h del domingo. A estos efectos los festivos o 'puentes' unidos al fin de semana se considerarán parte de éstos.

-Un día entre semana, que a falta de otro pacto será el martes, en aquéllas en que le corresponda tener a los menores el fin de semana y dos días, que a falta de otro acuerdo serán los martes y jueves, en las restantes, desde la salida del colegio hasta las 20.00 h.

-Mitad de los periodos vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los impares.

-La recogida y reintegro de los menores, cuando no proceda realizarse en el colegio, tendrá lugar en el domicilio de aquéllos.

3º) Se atribuye a los menores y al progenitor custodio el uso del domicilio familiar y su ajuar sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , de Alcorcón. D. Rubén deberá salir del mismo pudiendo llevar consigo sus efectos personales y los necesarios para su profesión u oficio.

4º) El padre abonará una pensión alimenticia mensual por importe de 400 euros para cada hijo. El pago se realizará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto. La pensión se revisará anualmente con arreglo al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Abonará también la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que requerirán previo acuerdo de los progenitores o en su defecto autorización judicial salvo casos de urgencia. No se entenderá gasto extraordinario el abono de los colegios, uniformes ni libros escolares.

5º) Las cuotas del préstamo hipotecario serán satisfechas por mitad por ambas partes. Asimismo abonarán por mitad los demás gastos asociados a la titularidad de la vivienda (seguro de hogar, IBI, cuotas extraordinarias, etc.). La Sra. Ana asumirá íntegramente los gastos derivados del uso de la vivienda ( cuotas ordinarias, suministros, tasa de basuras, etc.)

Todo ello sin especial pronunciamiento en relación a las costas causadas.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación que deberá prepararse en el plazo de cinco días previa constitución del depósito y tasas legalmente exigidos.

Una vez sea firme esta sentencia, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio al objeto de que se practique la correspondiente inscripción marginal.

Así, por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rubén , exponiéndose en el escritos presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Ana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Rubén , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 10 de septiembre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores de edad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, el uso de la vivienda a los menores y al progenitor custodio, y una pensión alimenticia de 400 € por cada hijo, en total 800 €. Se alega como motivos del recurso: primero, quebrantamiento de las normas procesales y error en relación con la custodia de los menores; y segundo, error en la valoración de la prueba, en la pensión de alimentos establecida. Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y acordando la custodia compartida de ambos progenitores cada tres meses, y subsidiariamente una pensión de alimentos de 200 € para cada menor, en total 400 €.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la resolución recurrida oponiéndose al recurso, considera que se han ponderado de forma adecuada las distintas posibilidades de los progenitores y las necesidades de los hijos, entendiendo que para la adopción de la custodia compartida es imprescindible una buena comunicación entre los progenitores y que en el momento actual no supone una ventaja para los menores, no considerando adecuado en las actuales circunstancias la custodia compartida de los menores. Igualmente estima proporcionada la cantidad establecida de pensión de alimentos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, y se confirme la sentencia, imponiendo las costas del recurso al apelante.

SEGUNDO.- Custodia y régimen de visitas de los menores.

Previamente a resolver sobre los motivos concretos del recurso conviene recordar las peticiones de las partes, el padre en su demanda de divorcio solicitaba en primer lugar que se concediera la guarda y custodia de los dos hijos menores Alfredo y Cesar , de 13 y 8 años, al tiempo de dictarse la sentencia, al padre: la madre en su demanda, solicita la custodia de los hijos para ella; ambos procedimientos se acumularon por resolución judicial, en el acto de la vista, después de conocerse el Informe psicosocial, se interesa por el padre una custodia compartida, oponiéndose la madre, en el recurso se insiste por el padre en la custodia compartida por trimestres de los menores, oponiéndose de nuevo la madre. En el Auto de Medidas Provisionales dictado en octubre de 2012, se otorgó la custodia de los menores al padre, con quien han permanecido hasta la sentencia hoy apelada, de 10 de septiembre de 2013 .

Es indudable que, las medidas que afectan a los hijos menores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, Convenio de La Haya de protección del niño de 1996, entre otros instrumentos internacionales; y la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y los artículos aplicables 92, 94, 96, 159 y concordantes del Código Civil.

La sentencia impugnada considera que no concurren los presupuestos necesarios para otorga una custodia compartida concretando 'al menos en el momento actual', por la falta de comunicación entre los progenitores, y una falta de superación del conflicto personal, surgiendo tensiones cuando coinciden, o en los comportamientos del padre en determinadas ocasiones, se ha valorado principalmente para resolver la controversia sobre la custodia existente entre los padres, el informe psicosocial obrante a los folios 579 a 615 de las actuaciones, ratificado en la vista, concluyendo que se debía atribuir la custodia a la madre. Estos motivos por sí mismos, no son óbice para conceder una custodia compartida, el propio TS insiste en que solo cuando la mala relación entre los progenitores incide negativamente en los menores, perjudicándoles, no se debe de acordar la custodia compartida, porque es lo normal que en los momentos coincidentes e inmediatamente posteriores a la crisis matrimonial o familiar, las relaciones no sean las idóneas que deben de tener unos padres, y en este caso en ambos progenitores se aprecia una situación enfrentada y conflictiva, que no beneficia a sus hijos.

En el presente caso, esta Sala, después de valorar la prueba pericial psicosocial, los interrogatorios de las partes, la audiencia de los menores, practicada también en segunda instancia, y aun reconociendo que concurren muchas de los requisitos (como cercanías de domicilios, proyecto escolar, modelo educativo, afecto de los menores por los dos progenitores y deseo de permanecer mucho tiempo con los dos), que permitirían pensar en una custodia compartida, en los momentos actuales, no se debe de conceder, porque los menores han sufrido con la situación familiar, sin que ambos padres supieran alejar a los menores de sus propios conflictos personales y de pareja, y de alguna manera cada uno en su estilo han utilizado a los menores, lo que conlleva que en la actualidad no se considere idónea una custodia compartida, sin perjuicio de ello, es necesario ampliar el régimen de estancias y de visitas establecido en la sentencia, no solo porque el propio informe habla de un régimen amplio, teniendo en cuenta los deseos de los menores de estar mucho con su padre, como los propios menores reclaman, y así lo manifestaron, y también, por estimarlo beneficioso para ellos la relación regular y frecuente con los dos progenitores.

Se ha de concluir que no se aprecia ninguna error en la valoración de la prueba, realizada en la sentencia, que tiene en cuenta la situación existente durante el matrimonio, su organización y forma de desarrollarse, las obligaciones de cada progenitor en relación con los menores; la situación existente desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales, en octubre de 2012, y el informe psicosocial, que después de un detallado análisis del grupo familiar, de cada uno de ellos y de su actuación en conjunto, alcanza unas conclusiones concretas, a las que se hace referencia en sentencia, lo que no significa que no se hayan valorado todas las circunstancias expuestas; por lo que sin ahondar aun más en los problemas detectados en los progenitores, para permitir que en un futuro puedan organizar sus obligaciones de un modo positivo, buscando el interés de los menores, procurando acuerdos en temas conflictivos, como es el destino de la vivienda familiar, de la que, ambos tienen que seguir abonando la hipoteca, aun cuando el padre ha de alquilar otra para su uso y el de sus hijos cuando se están a su cuidado en las estancias que comparten con él.

En atención a todo lo expuesto el motivo del recurso en relación con la atribución de la custodia debe desestimarse, sin que las razones alegadas por la parte recurrente en el recurso desvirtúan, la custodia otorgada a la madre, no solo por los motivos alegados en la sentencia, sino también por estimar que la mala relación entre los progenitores perjudica a los menores.

Es por ello que procede aumentar las estancias con el padre, en los fines de semana y ampliando las pernoctas semanales con el padre, como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución. En consecuencia se ha de estimar en parte el motivo del recurso en relación con las visitas.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

También es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijos; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 1.000 € mensuales y los gastos extraordinarios por mitad; el padre en su demanda interesa si la custodia se atribuye a él, una pensión alimenticia de 400 € por hijo en total 800 € mensuales; en Sentencia se ha establecido la cantidad de 800 € por los dos hijos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los hijos, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia establece los hechos probados que toma en consideración, en el aspecto económico, en especial los ingresos del padre sobre los 2.500 € mensuales, sin contar las pagas extraordinarias, que el uso de la vivienda se atribuye a los menores, y que la madre tiene precariedad laboral, no trabajando al tiempo de la vista, circunstancias que la Sala comparte, en aras a evitar reproducciones, sin perjuicio de contestar a la parte recurrente, en sus alegaciones, y de completar la prueba, ya que está acreditado unas retribuciones brutas anuales en el año 2013 de 44.367,02 €, que el padre necesita de una vivienda para vivir y estar con sus hijos, habiéndose arrendado, con fecha 13 de octubre de 2013, es decir después de la sentencia, antes venía ocupando la vivienda familiar, con una renta de 650 € mensuales; la empresa certifica que la prime de disponibilidad de los 550 € dejara de percibir cuando cambie de proyecto o cliente, sin embargo no concreta si llegado el caso con otro cliente, que prima puede haber, el padre ha de abonar la mitad del préstamo hipotecario que supone 352,92 € mensuales, la madre no se acredita que tenga ingresos, el padre conocedor de las necesidades de sus hijos reclamaba una pensión alimenticia de la misma cantidad establecida en la sentencia.

La cantidad fijada, se encuentra dentro de las pautas, de referencia de las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos, el relativo a educación y el referido a vivienda.

Partiendo de estas premisas, es evidente que la cantidad establecida en la sentencia después de ponderadas todas las circunstancias se ha de considerar respetuosa con el principio de proporcionalidad y adecuada a las necesidades medias de los menores, y a los ingresos de cada unos de los progenitores, teniendo en cuenta la atribución de uso de la vivienda familiar y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, sobre la misma, por lo que debe de ser confirmada por esta Sala.

Por todo ello el motivo del recurso debe de desestimarse, sin dar lugar a reducir la pensión de alimentos.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas a ninguno de los recursos interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con hijos menores que se han resuelto, además de estimarse en parte la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Rubén , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 695/12, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar se acuerda:

1º Los menores estarán con el padre en la forma que acuerden los progenitores, y a falta de acuerdo:

Los fines de semana alternos desde la salida del colegio de los viernes al lunes por la mañana, que se reintegraran al centro escolar. Los festivos y puentes del centro escolar que hubiere, se consideran unidos al fin de semana.

Un día de todas las semanas, pernoctando con el padre, desde la salida del colegio a la mañana siguiente que se reincorporaran al colegio. A falta de otro acuerdo los martes.

Las semanas que no están con su padre los fines de semana, otro día a la semana, además del anterior, pernoctando con el padre, desde la salida del colegio a la mañana siguiente que se reincorporaran al colegio. A falta de otro acuerdo los jueves.

Todos los días los menores podrán comunicar con el progenitor con el que no conviven, a través de cualquier medio telemático o telefónico, en horario entre las 20,00 a las 21,00 h.

Mitad de los periodos vacacionales escolares, de Semana Santa, Navidad, y verano, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

No se hace expresa condena en costas procesales en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. de Rubén el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0029 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe