Sentencia Civil Nº 694/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 669/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES Nº 708 / 13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 669/15

SENTENCIA N.º 694 / 15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga a cinco de noviembre del dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal especial nº 708/13, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA, sobre GUARDA Y CUSTODIA, ALIMENTOS Y RÉGIMEN DE VISITAS, seguidos a instancia de D. ª Verónica , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Esther Clavero Toledo y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Medina Alcántara contra D. Roberto representado en la instancia por la Procuradora D. ª Salud Martín Sojo y defendida por la Letrada Doña Ana Isabel Izquierdo Martínez pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado frente al cual se opone la actora frente a la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014 , en el Juicio Sobre Guarda y Custodia y otras medidas en relación con menores seguido con el n.º 708 /13, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: :'FALLO.- Procede acordar respecto de los hijos menores, las siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES:

1 Lapatria potestadse ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, laguarda y custodiade los menores se atribuye a la madre con quien convive.

Se establece a favor del padre el siguienterégimen de visitas: En defecto de los acuerdos a que puedan llegar las partes consistirá:

En fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde los recogerá, hasta el domingo a las 20:30 horas, entregándolos en el domicilio materno. Además los tendrá consigo un día a la semana coincidente con el día de descanso laboral, el padre deberá comunicarle con 24 horas de antelación a la madre el día que vaya a tener consigo a sus hijos, recogiéndolos el inmediatamente anterior a la salida del colegio y reintegrándolos al día siguiente a las 20:30 horas en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de verano, entendiendo por tales, julio y agosto, se dividirán entre ambos progenitores por quincenas alternas con cada uno, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones escolares de Navidad, se dividen en dos períodos , el primero desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de diciembre incluido. El segundo desde el 31 de diciembre hasta el final de las vacaciones. Los años impares la madre tendrá consigo a sus hijos durante el primero de los turnos citados y el padre durante el segundo. En los años pares los menores estarán con el padre el primer período y con la madre el segundo.

Las vacaciones de Semana Santa y semana Blanca.

Semana Blanca los menores estarán con su padre y Semana Santa con su madre.

3. se establece unapensión de alimentosa cargo del progenitor no custodio, a cargo del padre una pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos, importe total de 500 euros mensuales, a pagar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a este efecto designe la madre, cantidad que será actualizable automática y anualmente conforme al IPC u otros índices establecidos por organismos oficiales. Asimismo los gastos extraordinarios que puedan surgir, se dividirán por mitad entre ambos progenitores.' (sic)

La citada sentencia fue complementada en virtud de auto dictado con fecha veinte de enero del dos mil quince en los siguientes términos 'HA LUGAR AL COMPLEMENTO DE LA SENTENCIA solicitado, añadiendo en el fundamento jurídico c uarto y en el fallo de las sentencia que la pensión de alimentos establecida se devengará con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda.' (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada frente al cual se opuso la parte actora y el Ministerio Fiscal remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse interesado la práctica de prueba en segunda instancia ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día tres de noviembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, establece una serie de medidas de carácter personal y económico que en lo sucesivo regularán las relaciones personales y económicas entre los litigantes y los dos hijos nacidos durante la relación estable de pareja que ambos mantuvieron, medidas con el contenido y en los términos que se han transcritos en el antecedente de derecho primero de esta resolución. La referida sentencia pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la decisión adoptada en relación con la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y en favor de los dos hijos menores comunes de los litigantes Juan Ramón y Delia nacidos el NUM000 del 2008 y el NUM001 del 2010 respectivamente por cuantía de quinientos euros mensuales (500,00 €) esto es doscientos cincuenta euros para cada menor a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente de forma automática conforme al IPC publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya, pensión que deberá abonarse con efectos retroactivos esto es desde la fecha de interposición de la demanda 13 de Junio del 2013 tal y como se acuerda en el auto dictado con fecha 23 de enero del 2014 complementando la sentencia y siendo igualmente combatido el carácter retroactivo de la Sentencia desde la presentación de la demanda, y ello por considerar la referida sentencia y auto complementario erróneamente fundamentada y gravemente injusta, basando el recurso en las siguientes alegaciones : I.- Grave error en la valoración de la prueba practicada e interpretación absolutamente subjetiva de la juzgadora sobre los ingresos percibidos por el actor que no se colige con la prueba practicada por cuanto en base a las alegaciones que formula no puede concluirse que el Sr. Roberto tenga ingresos distintos de los que se han acreditados en autos y que se concreta en una nómina mensual de 960,00 euros con pagas prorrateadas con períodos de desempleo en el período de baja temporada, que dependen de la actividad del sector y que en los últimos años le han llevado a estar desempleado en los meses de noviembre a abril; II Errónea aplicación de las tablas Ostentativas publicadas por el CGPJ referidas en sentencia, por cuanto atendiendo a las necesidades de los menores para fijar la pensión y tomando en consideración los ingresos de la actora por importe de 1.397,00 euros al momento de la vista en situación de desempleo y los ingresos del apelante por el importe indicado la pensión de alimentos total que correspondería fijar ascendería a la cantidad de 312,00 euros; III En cuanto al devengo retroactivo de alimentos fijada en el auto complementado la sentencia se afirma no procede al no haber sido debidamente planteada en el procedimiento, ni objeto de controversia y contradicción por lo que no puede ser integrada a través de una solicitud de complemento de la sentencia dictada. En base a estos motivos interesa se dicte nueva sentencia revocando la recurrida y modificando la cuantía de la pensión de alimentos, estableciendo su cuantía en la cantidad de 200,00 euros con la que entiende quedan cubiertas las necesidades de ambos hijos, desde la fecha de la sentencia. La parte apelada en su escrito se opone a los motivos de oposición recogidos en el recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que en su escrito se recogen, negando los errores denunciados tanto en la valoración de las pruebas practicadas como en la aplicación de las citadas Tablas que además tienen el carácter de ostentativas y no vinculantes, interesando el dictado de sentencia mediante la cual se desestime el recurso interpuesto, ratificando íntegramente la sentencia dictada con fecha 29 de septiembre del 2014 con expresa condena en costas a la parte contraria. El Ministerio Fiscal en el trámite conferido igualmente mostró su oposición al recurso de apelación formulado por la representación del demandado interesando la confirmación de la resolución por estimarla ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-En el presente caso, se impugna por tanto únicamente el importe de la pensión alimenticia y su carácter retroactivo dado que existió conformidad entre las partes en cuanto al resto de las medidas acordadas en sentencia. Expuestos los motivo por el que muestra disconformidad la parte demandada con el fallo judicial definitivo y el auto complementario de la sentencia emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, es preciso decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que han se ser aplicadas y tomadas en consideración a la hora de resolver el presente recurso.

TERCERO.-Llegados a este apartado. partiendo de la anterior consideración y una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como primer motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Esta Sala tambien ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de los menores a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus dos hijos menores. Consta en las actuaciones probado, de la documental aportada y del resto de las pruebas practicadas con respecto a la capacidad económica del Sr. Roberto y así lo expone la Juez a quo en la sentencia dictada, que pese a las manifestaciones de este de ser taxista por cuenta ajena y estar desempleado con unos ingresos por importe de 741,21 aproximadamente, sus ingresos son sin duda superiores a los indicados, no coincidiendo los alegados con la realidad económica de este, por cuanto 'si sumamos los ingresos y gastos, que dice tener, el demandado estaría en situación de déficit mensual, y no dispondría de cantidad alguna mensual, para hacer frente a las mínimas necesidades vitales, lo que no concuerda con que haya estado satisfaciendo una pensión mensual de 300,00 euros, conforme a la documentación aportada por este ni con el resto de documentación. Es cierto que el Sr. Roberto afirma que durante los tres últimos años ha tenido dos períodos de desempleo, en los que ha percibido una prestación de 741,21 euros, y así lo ha acreditado documentalmente y que en los períodos que ha estado trabajando percibe una nómina de 957,62 euros, sin que ello desvirtúe en modo alguno la conclusión anterior realizada por la juez a quo, pues atendiéndonos a los numerosos gastos que afirma soportar y sumados estos, resulta imposible atenderlos con las cantidades que tanto en período de desempleo, como en períodos de alta laboral afirma percibir. Basta detallar algunos de estos gastos, tal y como el propio demandado refleja en su escrito de contestación a la demanda, sumar estos y relacionarlos con los ingresos que afirma recibir para concluir la imposibilidad de haberlos atendido con los solos ingresos que ase reconocen : Préstamo hipotecario de la vivienda, de carácter mensual 503,73 euros; Comunidad de propietarios del referido inmueble por importe trimestral de 211,09 euros; recibos de luz y agua del inmueble; recibo de IBI y basura anuales del inmueble de su propiedad por importe de 134.45 euros y 337,00 euros, recibos correspondientes al vehículo de su propiedad, a los que es preciso añadir otros gastos no reseñados, como seguro del vehículo, los propios derivados de la propia subsistencia y de hacer frente a las mínimas necesidades vitales, y las cantidades que afirma ha venido abonando para el sostenimiento de sus hijos. Se intenta justificar que pueda afrontar todos alegando contar con la ayuda familiar para poder sustentar sus necesidades y la de sus hijos, ayuda familiar que en modo alguno ha quedado acreditada, y a la que ni tan siguiera se refiere en su escrito de contestación a la demanda. Junto a lo anterior existe del conjunto de pruebas practicadas una serie de datos y circunstancias acreditadas que llevan a esta Sala, al igual que a la Juez a quo, a estimar y concluir que los ingresos y capacidad económica del Sr. Roberto es muy superior a la indicada, y así basta examinar el informe de vida laboral para verificar como efectivamente en los últimos años es contratado por el titular de la licencia del taxi, durante un determinado periodo de tiempo, tras el cual se da de baja y cursa situación de desempleo cortando la prestación de desempleo y normalmente, justo al día siguiente de la extinción de desempleo , es de nuevo contratado, por lo que no se puede afirmar que realmente se encuentre en situación de desempleo, pues llama la atención que tal y como consta en la hoja aportada, es dado de alta por primera vez por el titular de la licencia el dia 01 .02. 2009 y de forma ininterrumpida continúe hasta que es dado de baja el 31.10. 2012, esto es tres años y medio después, (poco antes de que se produzca la ruptura de la pareja en enero del 2013 ) comenzando a percibir la pensión por desempleo al día siguiente esto es 01.11.2012, hasta el 02.04.2013; al día siguiente 03.04.2013 es dado de alta nuevamente por el titular de la licencia hasta el 31.10.2013 comenzando al día siguiente a percibir la prestación por desempleo 01.011 2013 hasta el día 01.04 .2014 en que es dado nuevamente de alta. Es cierto que durante los dos últimos años en parte coincide las temporadas de baja laboral con los periodos de baja temporada en el sector del taxi en la costa, y afirmamos coincide solo en parte pues la época de Navidad resulta igualmente de temporada alta en el sector, resultando este un hecho notorio , extremos que han de ser puestos en relación con una serie de datos y circunstancias de relevancia, constatados a través de la pruebas practicadas que sustentan la razonada conclusión efectuada por la juez a quo, así existe un informe de investigación privada encargado el día 15 de enero del 2014 por la actora, donde consta que el mismo en periodo que aparece como desempleado se en contraba realmente trabajando en el Taxi, llamando la atención que precisamente los momentos puntuales a los que se refiere el seguimiento realizado al actor, concretamente en enero, mayo y junio del 2014, en todos estos meses se en contraba trabajando y si bien dos de ellos, concretamente los efectuados en mayo y junio del 2014, se corresponden a periodos en los que se encuentra de alta y por tanto en situación regular de empleo, no sucede lo mismo con el primero de ellos y los sucesivos ( días 16 18 21 y 24 todos ellos del mes de enero), en los que se en contraba de baja según el mismo reconoce y consta en la documentación aportada, sin que se haya justificado en modo alguno precisamente estar trabajando durante este periodo, haciéndose constar en el informe seguidamente 'continuando con la investigación encargada, que se ha prolongado varios días mas en los sucesivos meses, para acreditar que continua con la actividad en el taxi'. Todo lo expuesto, junto con la acreditada exhaustiva y detallada contabilidad que lleva a cabo el demandado de ingresos y gastos de los días de trabajo durante el año 2010, tal y como se constata con el dietario en contrado nos lleva a dar veracidad a la afirmaciones de la actora relativas a la explotación conjunta del taxi por parte del actor junto con su titular y en todo caso a que los ingresos que obtiene son en todo caso muy superiores a los declarados, sin bien debido a la real dificultad probatoria que ello entraña no constan exactamente cuantificados estos. No podemos dejar de reseñar que ante las dificultades y las dudas planteadas se posible resolver mediante prueba indiciaria valorando toda la aportada, puesto que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que el juez ad quo, tras afirmar la falta de veracidad de los ingresos alegados por el demandado, de los interrogatorios efectuados y de todas las restantes pruebas formula en cuanto a la capacidad económica del Sr. Roberto , las conclusiones expuestas que en modo alguna se ha de estimar arbitraria, incongruente e improcedente. Razones todas ellas que nos lleva a desestimar este primer motivo de apelación.

Junto a todo lo anteriormente expuesto hemos de atender para verificar la pertinencia de la importe de la pensión cuestionada a las necesidades de toda toda índole dos menores Juan Ramón y Delia de 7 y 4 años de edad en la actualidad, entre ellas correspondientes a la habitación o vivienda de los menores, pues se ha de tomar en consideración a estos efectos que en el uso y disfrute del que fue domicilio familiar quedó el demandado y los ingresos de la madre, que tal y como consta en la sentencia dictada percibía una nomina de unos 1400,00 euros mensuales por su trabajo como administrativa, trabajo cuyo contrato finalizó el 14 de julio del 2014, teniendo reconocido una prestación por desempleo por importe de 46,59 euros diarios ( 1.397 euros mensuales ) conforme a la resolución de reconocimiento de la misma aportado a las actuaciones. La cuantía de la pensión fijada por la Juez de instancia por importe de 500,00 euros, esto es 250,00 euros para cada uno de los menores, a la que se aquieta la parte actora pese a interesar inicialmente una superior, es plenamente ajustada a derecho pues en definitiva, aplicando la doctrina jurisprudencial contenida en el anterior fundamento, no se trata de que la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio cubra las necesidades mas básicas de los menores, sino que permita que los hijos continúen en lo posible con el status económico y social existente con anterioridad a la ruptura de la convivencia entre sus progenitores, cantidad para cuyo pago tiene acreditada suficiente capacidad económica el padre y con la que los hijos pueden mantener dicho status, contribuyendo a ello como no puede ser de otra forma su madre, remitiéndonos en cuanto a la capacidad económica de esta a los extremos recogidos en la sentencia dictada por la Juez a quo que obedecen a una ajustada y objetiva valoración de la prueba practicada y que damos aquí por reproducida, que en modo alguno pues ser sustituida por la valoración interesada de parte debiéndose rechazar la cuantía que se interesa por el demandado por importe de 200,00 euros, 100, euros para cada hijo, además de por todo lo expuesto por cuanto esta suma que ni tan siguiera cubre lo que esta Sala viene considerando como pensión mínima o ' mínimo vital ' y que viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, cantidad que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de los menores de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos. En el caso que nos ocupa este mínimo vital ni tan siguiera resulta de aplicación, pues insistimos el apelante tiene recursos económicos suficientes para atender una cuantía superior como la fijada lo que determina asimismo el fracaso de los motivos de apelación deducidos y por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, y desestimando el recuso del apelante pues difícilmente podría llegar a subsistir los menores con la percepción alimenticia inferior que el demandado pretendía aportar a su favor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 .

CUARTO .-En cuanto al segundo de los motivos de oposición consistente en la afirmada errónea aplicación de las tablas Orientativas publicadas por el CGPJ referidas en sentencia por cuanto afirma el apelante que atendiendo a las necesidades de los menores y tomando en consideración los ingresos de la actora por importe de 1.397,00 euros al momento de la vista en situación de desempleo y los ingresos del apelante por el importe indicado por este, la pensión de alimentos total a fijar ascendería a la cantidad de 312,00 euros. Tal y como quedó expuesto en el fundamento anterior la cuantía alimenticia en favor de los dos hijos menores ha sido establecida de conformidad con las circunstancias concurrentes y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de los alimentistas y sin que se pueda alegar la aplicación indebida de las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial tal y como mantiene por cuanto si bien es cierto que han podido servir al Juez a quo de orientación o cálculo a la hora de establecer la pensión alimenticia que estima ajustada, tal y como recoge en su sentencia y ello partiendo de los parámetros que se estima probado del resultado de todas las pruebas practicadas, entre ellos las retribuciones que percibe y la capacidad económica del Sr Roberto y que evidentemente no son coincidentes con los que afirma el apelante no podemos olvidar que los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo a los que con anterioridad hemos hecho referencia, y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente a la circunstancias concurrentes, posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista, sin que las referidas Tablas sean de aplicación imperativa, no dejando de ser meros instrumentos orientativos no vinculantes lo que nos lleva al perecimiento del argumento de apelación y a la confirmación de la Sentencia también en cuanto al particular objeto de examen, es más el propio apelante a la hora de indicar la pensión que para sus hijos estima procedente conforme a esas Tablas partiendo de los parámetros ( ingresos de uno y otro ) que por la propia parte se indica , no la aplica ni tan siguiera se solicita se fije con acuerdo a las mismas reconociendo su carácter meramente orientativo .

Por todo lo actuado y dado que las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijadas atendiendo a las circunstancias del caso, en la que como ya expusimos, la juzgadora de instancia valora todas las pruebas practicadas, valoración que estimamos correcta y adecuada, concluyendo de las mismas los datos objetivos necesarios que con aplicación de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, le llevan a fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de forma proporcionada, ponderada y justa, sin que podamos compartir con el apelante que su importe le suponga un esfuerzo desproporcionado y superior a sus posibilidades económicas ni inasumibles, tal y como alega pero no acredita, y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido y a los gastos y cargas que mantiene y que ya quedaron expuestos en la sentencia dictada por la Juez a quo, pudiendo hacer frente al pago de la pensión así como a su mantenimiento y subsistencia personal y en consecuencia el recurso de apelación formulado por el Sr. Roberto en relación con la cuantía ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la fijada en primera instancia.

CUARTO.-El tercer motivo de oposición hace relación al devengo retroactivo de alimentos fijada en el auto complementado la sentencia pues se afirma no procede al no haber sido debidamente planteada en el procedimiento, ni objeto de controversia y contradicción, por lo que no puede ser integrada a través de una solicitud de complemento de la sentencia dictada, motivo este que ha de ser rechazado a la vista de la doctrina mantenida por esta Sala, modificando la anteriormente existente tras la sentencia dictada en unificación de doctrina , por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2013 , que reitera una doctrina ya recogida en la de 27 de noviembre del mismo año , que ya había sido pronunciada por la de 14 de junio de 2011 , .Asi si bien a lo largo de los últimos años se ha venido cuestionando si el'dies a quo'en la computación del pago de la referida pensión alimenticia debe ser desde la fecha de presentación de la demanda en aplicación retroactiva de la normativa que proclama el artículo 148 del Código Civil o, por el contrario, desde la fecha del dictado de la sentencia definitiva, cuestión sobre la que la jurisprudencia menor se en contraba dividida y así: 1º) Algunas Audiencias Provinciales no reconocían el derecho a la pensión alimenticia con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda si en la misma no se solicitara, es decir, la aplicabilidad del citado artículo 148 del Código Civil , tendría carácter restringido a los supuestos en que se hubiera solicitado y acogido por la resolución judicial y así, en tales términos se pronuncia la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 27 de junio de 2006 , con expresa cita de los autos 22/2002, de 29 de enero y 123/2000, de 24 de noviembre, al decir que'esta Sección considera procedente la aplicación del artículo 148 a los alimentos en general y en sede matrimonial, más para que prospere dicha petición ha de ser expresamente reclamada y contemplada en la resolución y si no lo está debe ser objeto del correspondiente recurso de aclaración o de apelación a los efectos de poder luego solicitarse su ejecución', conclusión ésta que fue la mantenida en el Encuentro de Jueces y Abogados de Familia sobre Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos de familia, celebrado en Madrid los días 17 a 19 de noviembre de 2003 al establecer que'las pensiones se podrán reclamar desde el momento en que exista una resolución judicial que las establezca'añadiendo que'en los procedimientos de mutuo acuerdo, si el convenio fija el momento desde el que se devengan las pensiones, se retrotraerá la eficacia de la sentencia a ese momento'y que'en los contenciosos la exigencia se podrá retrotraer, en caso de alimentos, al momento de presentación de la demanda ( artículo 148 del Código Civil ) si así se ha solicitado y se recoge en la resolución correspondiente', tesis que, igualmente fue mantenida en el Seminario sobre implicaciones civiles de la Ley 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, celebrado en Madrid los días 21 a 23 de junio de 2006, que concluyó diciendo, a propósito de la exigibilidad de los alimentos desde la interpelación judicial, que'deberá estarse al contenido del título ejecutivo, es decir, se estimará la reclamación de los alimentos desde la presentación de la demanda cuando de forma expresa se establezca en la sentencia', y 2º) Por el contrario, otras resoluciones consideraron que, aunque la sentencia nada establezca, los alimentos son debidos desde el momento de interposición de la demanda, dado que el propio artículo 148.1 del Código Civil establece dicho efecto, y, por tanto, los alimentos son exigibles,ex lege, desde su reclamación, sin necesidad de pronunciamiento expreso, disponiendo en tales términos el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) de 13 de febrero de 2002 que'sin que, por otra parte, la aplicabilidad del artículo 148 del Código Civil esté supeditada por su carácter público sobre la materia a la oportunidad procesal y de acción de solicitud, pues la obligación legal viene determinada por las necesidades del alimentista y lasposibilidades del que deviene obligado a prestarlos'añadiendo a renglón seguido que'y sin que por último, la reclamación de alimentos al tiempo de la solicitud esté supeditada a la resolución que acuerda la pensión alimenticia, pues su retroactividad no requiere un pronunciamiento expreso, ya que se produce 'ex lege'', expresando por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) de 20 de septiembre de 2005 que'aunque no se haya postulado en la demanda la concreta fecha de devengo de los alimentos,y, aunque en el acto de la vista solicitó que se fijaran los alimentos desde el momento de dictado del auto de medidas, que finalmente no llegó a publicarse por el desistimiento de la parte actora, el art. 148 CC , aplicable en este ámbito matrimonial sin ninguna vacilación como norma complementaria, establece de manera imperativa que 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', añadiendo que'al igual que otras reglas que rigen este campo del Derecho, estamos ante una norma dederecho necesario, que fija el inicio del nacimiento de la obligación, que debe aplicar obligatoriamente el tribunal, y, por ello, no es preciso que se formule una petición expresa en este sentido', de manera que'si se quiere, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la congruencia, ese pronunciamiento que marca la data de comienzo del devengo de esta obligación, estrechamentevinculada en muchas ocasiones, como en ésta a laprotección de la infancia ( art. 39.3 CE ) por situaciones análogas, es simplemente una puntualización de la aplicación estricta delordenamiento jurídico, indicando que'en la práctica judicial existe el convencimiento de que esta obligación surge en el momento que se dicta la sentencia o el auto correspondiente, pero, en aras a la protección de la infancia (o hijos asimilados), que no tiene por qué padecer en mayor o menor medida la dilación procedimental, teniendo en cuenta el art. 148 CC , que incluso prevé la adopción de medidas cautelares para proveer futuras necesidades (lo que hace ver el nacimiento inmediato de la obligación) como igualmente establece el art. 158.1 CC , a la luz del art. 39.3 CE , estimamos que se deben los alimentos desde el momento de la solicitud, con independencia incluso de que no se interesen así expresamente en la demanda, puesto que tampoco debe sufrir el menor (o asimilado) la eventual negligencia u olvido de la parte que le defiende', doctrina ésta que fue mantenida, entre otras, por las Audiencias Provinciales de Ciudad Real (Sección 2ª) de 128 de julio de 2005, Girona (Sección 2ª) de 28 de abril de 2008 y autos de Madrid (Sección 22ª) de 26 de abril de 2005 y de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) de 14 de enero de 2008 . Así las cosas, ante esta disparidad de criterios sostenida por la jurisprudencia menor, la cuestión se resuelve por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 al declarar expresamente que'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil ', por lo que no arroja duda de que la obligación alimenticia'es exigible'desde que lo necesitaren para subsistir los hijos, aunque'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', encontrándonos, por tanto, ante una obligación legal cuyos efectos se producenex lege, esto es, sin necesidad de pronunciamiento expreso, y cuyo'diez a quo'viene establecido por el repetido artículo 148, es decir, desde la fecha de interposición de la demanda, lo que significa, en otras palabras, que el abono de la pensión alimenticia nace desde que es reclamada judicialmente y se retrotrae a dicho momento en atención al principio del'favor filii', sin que ello vulnere los derechos de defensa y contradicción, que quedan salvaguardados dado el conocimiento que tiene la parte demandada, desde la interposición judicial, de aquello que se le exige o reclama, retroactividad que, lógicamente, caso de haber sido dictadas con anterioridad medidas provisionales, no entra en juego, habida cuenta que para tales casos, que no es el que nos ocupa, la decisión adoptada en medidas provisionales estaría en vigor hasta el dictado de la sentencia, por consecuencia de lo dispuesto en el artículo 106.1 del Código Civil , a cuyo tenor'los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo', aclarando, aún más, la sentencia del Alto Tribunal de 3 de octubre de 2008 que'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', continuando diciendo'pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos,bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago' cuestión sobre la que se pronuncia diciendo que'sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo',y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo', resolución que clarifica por completo la controversia suscitada en nuestro caso en los términos de que (i) la resolución apelada no peca de incongruencia omisiva a partir del momento en el que fija la pensión alimenticia a favor de los hijos menores comunes de los litigantes, (ii) sin ser necesario establecer en forma expresa que su computación se retrotraerá a la fecha de interposición de la demanda, (iii) habida cuenta que tales efectos se producen'ex lege', sin necesidad de peticionarse por la parte interesada o de que sea el tribunal unipersonal o colegiado el que deba de decirlo expresamente, conclusión que, a mayor abundamiento, ha sido expuesta en la sentencia 402/2011, de 14 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo al exponer que'los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos. Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcioes que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido. Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'si bien, como se ha dicho, no necesariamente debe ser contenido dicha pronunciamiento en la parte dispositiva de la sentencia combatida, al ser un efecto que se produce'ex lege', y por tanto nada impide que la Juez por vía de complemento a la sentencia dictada y a la vista de la pretensión en tal sentido formulada por la actora complemente y aclare este extremo señalando que la pensión de alimentos establecida se devengará con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, aplicando la doctrina jurisprudencial antes referida sin que por ello oncurra en incongruencia, máxime cuando como se ha indicado no resulta necesario que lo soliciten expresamente debiéndose por ello confirmar la resolución impugnada en todas y cada una de sus partes y el auto complementando esta.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Roberto representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Salud Martín Sojo contra la sentencia de veintinueve de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Fuengirola en los autos de Sobre Guarda y Custodia y otras medidas en relación con menores seguidos con el n.º 708 /13, sentencia que fue objeto de complemento por auto de fecha veintitrés de enero del dos mil quince que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.