Sentencia Civil Nº 694/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 636/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000636/2014

NIG: 3803842120140003458

Resolución:Sentencia 000694/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000217/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Bartolomé Naima Riquelme Santana Esther Martin Garcia

Apelante Marisa Francisco Alejandro Ruiz Menendez Antonio De La Vega Feliciano

SENTENCIA

Rollo nº 636/2014

Autos nº 217/2014

Jdo. 1ª Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 217/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. Marisa , representada por el Procurador D. Antonio de la Vega Feliciano, y asistida por el Letrado D. Alejandro Ruiz Menéndez, contra D. Bartolomé , representado por la Procuradora D.ª Esther Martín García, y asistido por la Letrada D.ª Naima Riquelme Santana, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

?PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife Dña. Lorena Quiles Vallejo, dictó sentencia el 31 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo de DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Don Antonio de la Vega Feliciano, en nombre y representación de Doña Marisa contra Don Bartolomé ; MANTENIENDO todas las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 2 de junio de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Guarda y Custodia y Alimentos de hijos menores nº 121/2.009. Que debo de DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional de modificación de medidas definitivas formulado por la Procuradora Doña Esther Martín García, en nombre y representación de Don Bartolomé contra Doña Marisa , en consecuencia se MANTIENE todas las medidas de la citada Sentencia de fecha 2 de junio de 2.009 . Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de modificación de medidas, se alza el recurso interpuesto por la Sra. Marisa , que insiste en su petición de autorización para que el hijo común, Ovidio , nacido el NUM000 de 2006, se traslade a vivir con ella a Lanzarote; que se la autorice, así mismo, a elegir un centro escolar en aquella isla para el menor; finalmente, en razón del cambio de domicilio, que se establezca un nuevo régimen de visitas a favor del padre en los términos que proponía en su demanda. El recurso de apelación se funda en la errónea valoración de la prueba que atribuye a la juzgadora de instancia y en la indebida aplicación de la doctrina sobre la modificación de medidas y del principio del bonum filii . El Sr. Bartolomé se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe analizarse la verdadera naturaleza de la pretensión ejercitada por la Sra. Marisa . Y esta no es otra, en opinión de la Sala, que una autorización del art. 156 CC que se ha tratado de articular por la vía del art. 775 LEC y no a través del sumarísimo procedimiento que arbitra el Código Civil. Dispone el art. 156 del Código Civil que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

El legislador ha querido que este tipo de disputas en el ejercicio de la patria potestad se zanje de manera tajante y expeditiva, confiando al criterio del juez de instancia la resolución sin posibilidad de apelación. Concurre, pues, un motivo de inadmisibilidad del recurso que, en este trámite, se convierte en causa de desestimación y ello con independencia de que no haya sido apreciada por el órgano a quo ni alegada en el trámite de oposición y ello como consecuencia de la función revisora que al tribunal de apelación confiere el art. 456 LEC y el carácter de orden público que tienen las normas procesales en lo que respecta a los requisitos o presupuestos exigibles para la viabilidad del proceso impugnatorio y que determinan la admisión del propio proceso de apelación. En tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de fecha 10-2-1992, nº 16/1992 y la de fecha 19-12-1994, nº 331/1994 .

Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 14 de mayo y 4 de julio de 1992 , 11 de marzo de 1993 , 22 de diciembre de 1997 , 24 de noviembre y 21 de diciembre de 1998 , 26 de julio de 1999 ) según la cual los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso son pertinentes para desestimarlo, aun cuando se hubiera admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser desestimados, y ello aunque no hubiera existido petición de parte, ya que la observancia de dicha norma es cuestión de orden público y debiera ser apreciada de oficio al tratarse de normas de Derecho necesario e imperativo.

TERCERO.- El supuesto aquí contemplado no es idéntico al de la sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente, Tribunal Supremo Sala 1ª, S 26-10- 2012, nº 642/2012, rec. 1238/2011 . En dicho recurso el Tribunal Supremo anuló la sentencia de apelación para que la Audiencia Provincial dictara otra nueva 'sobre la conveniencia del traslado de la hija del matrimonio a Nueva York ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopte y en su vista acuerde el régimen de guarda y custodia y fije un régimen de visitas justo, equitativo y estable que garantice los derechos de la menor y de sus padres', decisión que se adopta en el seno de un proceso principal de guarda, custodia y alimentos respecto de la hija menor de edad. En el caso de autos, sin embargo, las medidas ya están establecidas por sentencia firme de 2 de junio de 2009 , y en ella se acuerda que el ejercicio de la patria potestad será compartido por ambos progenitores. No obstante, a fin de garantizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y evitar más dilaciones en la resolución de la cuestión controvertida, para el supuesto de que se entendiera procedente el proceso de modificación, se van a analizar también los motivos del recurso.

La apelante solicitaba una nueva revisión del material probatorio y reclama la aplicación del principio del interés del menor. La sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

Pues bien, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la sentencia de instancia incurra en tales defectos ni que se aparte de los criterios jurisprudenciales sobre la materia.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...). En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación:

' 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'

Pues bien, analizada la argumentación del recurso, la Sala comparte íntegramente las consideraciones expuestas por la juzgadora de instancia. En definitiva, la situación invocada como fundamento de la modificación pretendida depende de la voluntad de la actora y de su círculo más próximo, como se pone de manifiesto por los hechos siguientes: don Luis Francisco , administrador de la empresa para la que trabaja la Sra. Marisa , Fycoresa Asesores, S.L., es su pareja sentimental desde hace unos tres años; la actora prestó durante dos años servicios para Fycoresa en un centro de trabajo situado en Tenerife hasta que dicha empresa dio por finalizado su contrato; figura la Sra. Marisa como demandante de empleo desde el 16 de octubre de 2013 y ha sido perceptora de la correspondiente prestación hasta el 10 de junio de 2014; el citado representante de Fycoresa ofertó a la Sra. Marisa un nuevo contrato en el centro de trabajo de Lanzarote el 28 de enero de 2014 para empezar a trabajar en septiembre de 2014; la Sra. Marisa , próxima a finalizar la prestación por desempleo, el 4 de julio de 2014, firmó un contrato indefinido con dicha mercantil para prestar servicios en Lanzarote, no constando, sin embargo, que se hubiera desplazado a trabajar a dicha Isla, argumentando que permanecía en el centro de trabajo en Tenerife para realizar unos cursos de formación. Debe concluirse, pues, con la juez de instancia, que la actora ha trabajado y trabaja en la sede de Tenerife, quedando, pues, descartada la justificación económica o laboral del traslado y evidenciado que la empresa Fycoresa puede dar trabajo a la Sra. Marisa tanto en Tenerife como en Lanzarote. Entra en juego, pues, la segunda de las justificaciones, la argumentación que la juez a quo denomina sentimental, y que, ciertamente no había sido expuesta en la demanda pero sí a lo largo del proceso. Tiene que ver con el proyecto de la Sra. Marisa de convivir de manera estable y permanente en Lanzarote con su nueva pareja. En apoyo de esta decisión argumenta que el cambio de residencia le proporcionará mayor estabilidad emocional, lo que redundará en beneficio del menor; hace especial hincapié, además, en que ya ha recabado y obtenido el consentimiento de los progenitores de otros dos hijos, también menores de edad, fruto de relaciones anteriores y que el interés de esos dos hijos podría quedar sacrificado si no se autorizara el cambio.

Frente a tal planteamiento, la sentencia de instancia valora detalladamente, en un planteamiento lógico y desde la perspectiva del interés del menor, datos de suma relevancia como son el fuerte arraigo del hijo en Santa Cruz de Tenerife, donde tiene a toda su familia paterna y materna y donde está escolarizado, siempre en el mismo colegio, con magníficos resultados hasta el momento. A ello debe añadirse la dificultad que supondría el contacto del menor con su padre, cualquiera que fuera el régimen de visitas, si se autorizara el traslado a Lanzarote, máxime si se tiene en cuenta la profesión del Sr. Bartolomé , marino, lo que le obliga a permanecer embarcado largos periodos de tiempo.

Así pues, entrando en conflicto, de una parte, los deseos de la madre, muy respetables, pero que no obedecen a estrictos motivos de necesidad, y de otra, el interés del menor, debe prevalecer este último. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia 26 de octubre 2012 al señalar que la guarda y custodia 'deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 CC , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 CC , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura', STS 15/10/2014, rec. 2260/2013 , concluyendo el Tribunal Supremo que en el caso allí analizado el cambio de residencia podría comportar un cambio radical tanto en el entorno social como parental y acarrear problemas de adaptación, por lo que la determinación del domicilio de los menores debe estar presidida por el principio de protección de los mismos, todo ello a fin de garantizar su desarrollo integral de conformidad con lo establecido en los arts. 39.2 y 3 CE .

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Marisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin que haya lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.?

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.