Sentencia CIVIL Nº 694/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 639/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 694/2016
Barcelona, 27 de septiembre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 639/2016
Modificación de capacidad n. 1883/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 Sabadell
Apelante: Ministerio Fiscal
Apelado: Tomás
Apelada: Rebeca

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 12-2-2016 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando la demanda de incapacidad promovida contra Dña. Rebeca declaro: - Incapacidad para disponer y administrar sus bienes - Incapacidad para otorgar disposiciones testamentarias - Incapacidad para otorgar donaciones mortis causa o inter vivos - Incapacidad para otorgar poderes a favor de terceros - Incapacidad para celebrar negocios jurídicos de cualquier índole - Incapacidad para celebrar contratos bancarios, tipo, concertar tarjetas de crédito, contratos telefónicos, informáticos, telemáticos...

- Incapacidad para contraer matrimonio o inscribirse en el Registro de Uniones de Hecho - Incapacidad para la obtención de licencias de armas - Incapacidad para la obtención del permiso de conducir vehículos a motor o ciclomotor - Parcialmente incapaz para autogobernarse: siendo precisa la supervisión de terceras personas para el control de su alimentación, aseo personal, medicación y sustento diario.

Igualmente, se acuerda como tutor de Dña. Rebeca a la Institución Tutelar que en la Comunidad Autónoma resulte más idónea a las circunstancias que en Dña. Rebeca concurren, quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprende prestar fianza. Deberá ser citado de comparecencia en este juzgado para que tome posesión de su cargo, prestando juramento o promesa de desempeñarlo bien y fielmente, así como para que sea instruido en los derechos y obligaciones inherentes al desempeño de la tutela.

Ofíciese a la Comisión de Asesoramieto y Supervisión de Personas Jurídicas sin ánimo de lucro para que informen de una entidad dispuesta e idónea para asumir la tutela de Dña. Rebeca .

No ha lugar a la condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20-9-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida por el Ministerio Fiscal declara la incapacidad de Dª. Rebeca para la realización de determinados actos que relaciona entre los cuales recoge el de contraer matrimonio o inscribirse en el Registro de Uniones de hecho. El Ministerio Fiscal en su recurso de apelación alega en síntesis que el derecho a contraer matrimonio, es uno de los derechos y deberes de los ciudadanos esenciales que establece la Constitución en el art. 32 , no hace ninguna referencia a la inscripción como pareja estable; que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 de Nueva York reconoce este derecho en el art. 23 a todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio; que la Ley de Texto Refundido de Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social recoge en el art. 7 el derecho a la igualdad y después de hacer referencia a las obligaciones del Ministerio Fiscal alega que la privación del derecho de contraer matrimonio no es una consecuencia necesaria de la declaración de incapacidad de una persona y que si se le priva debe hacerse de forma motivada siendo dicha privación de carácter restrictivo dada la importancia del derecho que se limita, que incide negativamente en la integración social que se pretende respecto de las personas con deficiencias o disminuciones psíquicas.

Nada puede decir este Tribunal en contra de las consideraciones generales contenidas en el recurso de apelación respecto a los derechos de las personas con alguna limitación de capacidad que se encuentran recogidos en los Convenios y leyes expuestas. Pero falta en el recurso de apelación una referencia concreta al supuesto o persona respecto a la cual se pretende su aplicación. Ninguna referencia hace el Ministerio Fiscal a la naturaleza de la enfermedad que padece la Sra. Rebeca ni a los efectos que su enfermedad produce en sus facultades de decidir. Nos encontramos ante un recurso que recoge consideraciones de carácter genérico sin vinculación concreta con la persona a quien la sentencia ha limitado su capacidad en base a las pruebas practicadas, informe del médico forense, exploración de la persona afectada y audiencia de parientes. No se rebate tampoco la fundamentación de la sentencia ni la valoración recogida en la misma respecto a la entidad de la enfermedad y alcance de la misma sobre las capacidades volitivas de la persona explorada.

La sentencia no explica de forma pormenorizada la razón por la cual limita la capacidad para contraer matrimonio, pero ello no se cuestiona en el recurso de apelación. La sentencia hace una valoración general de los efectos que la enfermedad provoca en la demandada y las limitaciones que de la misma se derivan, para concretar en la parte dispositiva toda una serie de actos para los cuales entiende que carece de capacidad.

No obstante la falta de concreción, de su fundamentación se desprende claramente las razones por las cuales ha limitado el derecho a contraer matrimonio. La valoración en segunda instancia de toda la prueba practicada nos lleva a compartir dicha conclusión que, reiteramos, no es rebatida por el Ministerio Fiscal que ni siquiera hace referencia a la misma.

La Sra. Rebeca tiene en la actualidad 82 años; padece un deterioro cognitivo de probable etiología degenerativa y síndrome antidepresivo. Del contenido del informe médico forense se destaca a los efectos de esta apelación que tiene conocimiento disminuido de los acontecimientos actuales y recientes, trastornos amnésicos anterógrados y de fijación; conserva el recuerdo de su propia historia personal; conserva memoria remota autobiográfica; reducida capacidad de abstracción; competencia parcial en el razonamiento lógico; incompetencia para planificar y previsión de futuro; precisa de la supervisión de tercera persona para actividades básicas de la vida diaria. El informe concluye que precisa supervisión y guía de terceras personas, con limitaciones en el área de la abstracción y generalización, planificación y organización. El trastorno es de carácter permanente y progresivo. De las demás pruebas practicadas se deriva que la Sra. Rebeca se olvida de los hechos ocurridos recientemente, se ha perdido en varias ocasiones y no es muy consciente de los efectos de su enfermedad. Los informes clínicos diagnostican deterioro compatible con el Alzheimer.

Con carácter general no puede contraer matrimonio la persona que carece de capacidad de entender y de querer. Para que el matrimonio sea válido se requiere consentimiento matrimonial ( art. 73 CC ) y por tanto que la persona que lo emite tenga capacidad para ello, es decir, que pueda emitir su consentimiento con conocimiento de la trascendencia jurídica y personal del acto que consiente. El art. 56,2 del CC hace referencia en relación a los requisitos de capacidad a las deficiencias o anomalías psíquicas, (en la nueva redacción dada por Ley 15/2015 de 2 de Julio que entrará en vigor el 30 de junio de 2017 se habla de deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales) que exigen dictamen médico sobre la aptitud para prestar consentimiento. La capacidad constituye un presupuesto del consentimiento matrimonial.

Atendida la enfermedad que padece la Sra. Rebeca , compartimos lo acordado en la sentencia, sin que ello implique adopción de medida discriminatoria alguna ni tratamiento desigual, al tratar de forma distinta a los que tienen capacidad para regir su persona y bienes y aquellas otras personas que por sus condiciones no pueden gobernarse por sí mismas. Nos encontramos ante una persona con una enfermedad que requiere un sistema de protección y ello ha sido declarado por el Tribunal Supremo compatible con la Convención.

En el recurso se solicita, aunque sin vinculación alguna con su contenido, la estimación del recurso y que se acuerde la declaración de incapacidad parcial y el nombramiento de curador. La sentencia no limita de forma plena la capacidad en tanto relaciona una serie de actos para los cuales la limitación es total y la limita parcialmente para autogobernarse siendo precisa la supervisión de terceras personas para el control de su alimentación, aseo personal, medicación y sustento diario. Entendemos que la limitación ha sido parcial y no total. En cuanto a si el mecanismo tutelar que debe acordarse para su protección debe ser el de la tutela o curatela, la sentencia ha acordado el nombramiento de un tutor, y el Fiscal pide el nombramiento de curador pero sin especificar las razones por las cuales considera más ajustada la curatela.

Consideramos que las limitaciones que la enfermedad genera a la persona que la padece justifican el nombramiento de un tutor y no de un curador. En este sentido cabe citar la STS de 18-12-2015 ( ROJ: STS 5224/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5224) que dice 'En consecuencia no es posible someter a una persona que sufre las graves limitaciones que quedan probadas en el presente procedimiento a una medida cautelar como es la curatela, que es una institución de guarda de la persona a la que se nombra un asistente en atención a su grado de discernimiento, para que pueda realizar determinados tipos de actos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 289 CC ; la curatela - STS 29 de abril de 2009 - es un órgano estable, pero de actuación intermitente que se caracteriza porque la función no consiste en la representación de quien está sometido a ella, sino completar la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realización de determinados actos. La diferencia se encuentra entonces en que el sometido a tutela carece de capacidad y por ello la medida de protección es la representación, mientras que el sometido a curatela es capaz, pero requiere de un complemento de capacidad.

No se trata de una medida discriminatoria, sino adaptada a la situación de la persona, ya que sólo en los casos de falta de capacidad, como sucede en este caso, deberá tomarse la medida más drástica, que implica representación, ajustada a esas mínimas habilidades y conocimientos que le reconoce en la sentencia'. La doctrina del Tribunal Supremo es perfectamente aplicable al presente supuesto.

Desestimamos por tanto el recurso.



SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento en costas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 12-2-2016 del Juzgado de Primera Instancia n.2 de Sabadell en autos de Modificación de capacidad n.

1883/2014, de los que el presente rollo dimana, CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.