Sentencia CIVIL Nº 694/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 716/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Número 5 de Córdoba
Autos: Modificación de medidas nº 1268/16
ROLLO NÚM. 716/17
SENTENCIA NÚM. 694/17
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 1268/16 seguido en el Juzgado de
Primera Instancia Número 5 de Córdoba a instancias de DOÑA Melisa representada por la Procuradora de
los Tribunales Dña. Enriqueta Cañete Leyva y asistida de la Letrada Dña. MªFuensanta Montoro Toscano,
contra DON Anton , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Agüera Segura y asistido del
Letrado Sr. Gayá Vázquez de la Torre, habiendo sido parte apelante el citado demandado, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Córdoba con fecha 3-4-17 , cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª. Melisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ENRIQUETA CAÑETE LEIVA, contra D. Anton , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. SOFÍA AGÜERA SEGURA, en los términos del acuerdo alcanzado, y debo desestimar y desestimo la reconvención formulada de contrario , sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 17 de junio de 2005 , dictada en los autos número 122/2005, de este Juzgado y debo aprobar y apruebo la siguiente modificación del régimen de visitas a favor del progenitor respecto de su hijo menor: Le corresponderá domingos alternos desde las 12 horas a las 19 horas. Se mantiene al pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor. Sin pronunciamiento expreso sobre las costas'.



SEGUNDO.- Por la procuradora Sra. Agüera Segura, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte sentencia en esta alzada revocando la de instancia en el sentido indicado por esa parte.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado, dio traslado a las demás partes que presentaron sendos escritos de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, se admitió documental aportada por Auto de 2.6.2017 y se ha celebrado deliberación el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa D. Anton , demandante reconvencional de modificación de medidas, en relación con las adoptadas en la sentencia de Divorcio Contencioso ( sentencia de 17.6.2005 , Autos Núm.122/2005), entre las personas aquí en litigio en la que se mantenía el acuerdo aprobado en sentencia de separación de fecha 13.2.2004 , y en concreto la que determina la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo Erasmo -nacido el NUM000 .2002- en 240 €, para solicitar -en la demanda reconvencional y ahora también en el presente recurso de apelación- su reducción 'en la mayor medida posible o, subsidiariamente, a la cantidad de 180 €.

Se esgrime que después de la celebración de la vista (que tuvo lugar el 28.3.2017) ha sido despedido de su puesto de trabajo, adjuntando documental fechada el 19.4.2017 que acredita que a esa fecha se encuentra de alta en situación de desempleo.

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada, Dña. Melisa y el Ministerio Fiscal, interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.



SEGUNDO.- Realiza la sentencia apelada un análisis de los requisitos exigidos por la doctrina legal y jurisprudencial para la aplicación de los arts. 90 y 91 'in fine' del CC en cuanto, sin quebrar los principios de la cosa juzgada y de la Seguridad Jurídica, los pronunciamientos judiciales firmes pueden ser modificados cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que determinaron su establecimiento, debiendo ser cambios que afecten a la esencia misma de la medida, tener carácter definitivo o ser de cierta permanencia, obedecer, además a causas ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación.

Y es lo cierto, como bien concluye la sentencia apelada, que ninguno de tales características concurre en los hechos sometidos a la consideración de la Sala.



TERCERO.- En efecto, examinado nuevamente el material probatorio obrante en autos, la conclusión a la que llega este Tribunal es idéntica a la mantenida por la Juzgadora a quo, sin que se aprecie error en la valoración de las pruebas, estimándose que ni las alegaciones vertidas en el recurso, ni el relatos de hechos nuevos, han desvirtuado lo razonado en instancia.

Es cierto que desde el 19.4.2017 el Sr. Julián aparece como demandante de empleo (folio 88), pero no sólo no acredita que haya sido despedido (pudiendo haber pedido la baja voluntaria), sino que se desconoce si para caso de despido ha recibido o va a recibir indemnización o algún tipo de prestación social. A lo que precede se une el que tampoco aparezca acreditado -ni siquiera indiciariamente- los ingresos que el actor percibía en los años 2003 y 2005, fecha de las sentencias de separación y de divorcio que pretenden ser modificadas. En particular no se ha probado cuales eran sus ingresos en el momento de llegar al acuerdo plasmado en el convenio de 26.12.2003 y aprobado por Sentencia dictada en los Autos de Separación de Mutuo Acuerdo de 13.2.2004 (Autos 19/2004 ) y que se mantuvo en el Procedimiento de Divorcio en Sentencia 17.6.2005 (Autos 122/2005 ). Datos omitidos en su demanda.

Debe recordarse que en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 19-12-91 , que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría, en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por último indicar que tampoco se ha aportado la vida laboral del apelante por lo que se desconoce desde cuando trabajaba y si ha ido alternando periodos de alta laboral con bajas por desempleo.



CUARTO.- En conclusión, lo acordado en convenio y documental aportada permite concluir que el demandante en otros periodos de su vida ha trabajado percibiendo ingresos bastantes altos (véanse nóminas a los folios 49 y s.s.), lo que permite presumir ( art.386 L.E.C .) que su actual situación laboral no le supone al actor una privación económica (o fuerte reducción de ingresos) definitiva capaz de determinar la rebaja en la pensión de su hijo menor de edad que ahora insta. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 junio 2015 ' si la modificación de las medidas pactadas en el acuerdo aprobado por sentencia (...), en orden a la cuantía de las pensiones alimenticias en el presente procedimiento, requiere la concurrencia de las circunstancias antes dichas, y si ello es así en todos los procedimientos que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de precisar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención '.

Debe recordarse que en obligaciones de carácter tan esencial y exigible como la de alimentos a los hijos menores de edad es necesario que los motivos que justifican la modificación tengan trascendencia y continuidad que excluya razonablemente cambios continuos y bruscos y evite el posible fraude de ley así como que se fundamenten en la permanencia de una reducción de ingresos y medios de vida. Por ello, debe señalarse que el mero hecho que el actor aparezca como demandante de empleo no justifica la inmediata e irreversible pérdida de ingresos ni la posibilidad de obtener otros. Piénsese que la situación de desempleo, en principio, y salvo otra prueba, es una situación coyuntural.

Para que se proceda a la extinción, o en su caso modificación de una medida adoptada en un proceso de nulidad, separación o divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida, y como ya antes quedo dicho, es preciso que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de previsión anticipada, que no sean coyunturales, sino permanentes y estables en el tiempo. Es preciso que lo que acaece sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya pudieron ser tenidos en cuenta.

Por último, no hay que olvidar que la cantidad que pretende establecer con carácter subsidiario, 180 € mensuales, es casi el mínimo vital, para la subsistencia de los menores, similar a la cifra que la mayoría de las Audiencias Provinciales establecen en supuestos de ausencias de ingresos, lo que no ha quedado acreditado.

En suma, no cabe reducir la obligación alimenticia con el hijo.



QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 LEC y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza paterno-filial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento paterno-filial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sofía Agüera Segura, en nombre y representación de D. Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Córdoba, con fecha 3.4.2017 , en los Autos de Modificación de Medidas nº1268/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.