Sentencia CIVIL Nº 694/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 553/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000553/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000654/2017
SENTENCIA Nº 694/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
Magistrado: D. José Ramón de Blas Javaloyas
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En ELCHE, a veintiseis de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 654/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandada, Banco de Santander, SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. Jaime Martínez Rico y dirigida por la Letrada Sra. Rebeca Bravo
Arribas, y como apelada D. Juan Enrique y Dª Modesta , representados por la Procuradora Sra. Erundina
Torregrosa Grima y dirigida por el Letrado Sr. Pedro J. Munuera Suances.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5 de Febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dº. Juan Enrique y Modesta , contra Banco Santander; condeno a este al pago de 92.212, más los intereses desde la fecha de pago hasta su efectiva devolución,con expresa imposición en costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco de Santander, SA en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 553/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19 de Diciembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón de Blas Javaloyas.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación 1. Interpone la representación procesal de Banco de Santander SA frente a la sentencia de 2 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de primera Instancia número 5 de Orihuela, que estima íntegramente la demanda.

2. Considera la apelante, en resumida síntesis, que concurre en la sentencia impugnada error en la valoración de la prueba, y solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada D por el Juzgado de instancia, se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso y se absuelva a la apelante de los pedimentos de la misma con imposición de costas a los demandantes.

3. En su argumentación expone que concurre una ausencia de legitimación pasiva en Banco Santander porque no reúne las condiciones para ostentar la condición de depositario respecto de los anticipos a cuenta. En segundo lugar, alega que yerra la sentencia en declarar que los demandantes no adquirieron el inmueble con ánimo especulativo. En tercer lugar, afirma que la documentación para acreditar los pagos es insuficiente.

Finalmente, considera que se le ha causado indefensión al estimar los intereses desde las fechas de los pagos y no desde la interposición de la demanda.

4. La contraparte se opone al recurso presentado, al entender que la actora pretende sustituir la valoración del juzgador por la suya propia, por cuanto concurre legitimación pasiva conforme a la STS 21.12.15 al admitir la demandada ingresos a cuenta. Añade que la adquisición no fue con ánimo especulativo, sino para tener una casa de vacaciones en España, lo que efectuaron mediante trasferencias a la cuenta de la promotora MARSADI SA abierta en la oficina de empresas de Banesto en Orihuela. Termina señalando que fue correcta la imposición de intereses.



SEGUNDO.- Primer motivo de apelación. Falta de legitimación. Desestimación.

5. Las SSTS 19.09.18, ( ECLI:ES:TS:2016:3132 ) señalan que: El rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador'.

Debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control. Esto ocurre, como señaló la STS de 24.01.18, con 'las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión'.

La responsabilidad de las entidades de crédito, con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, por admitir anticipos de compradores en una cuenta ordinaria del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , 459/2017, de 18 de julio, y 636/2017, de 23 de noviembre, ECLI:ES:TS:2017:4115 no es aplicable en contra de la entidad aquí demandada-recurrida, porque esta sí exigió al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control e informó a todos los compradores hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra. De ahí que sea aplicable en su favor la puntualización de la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre, cuando descarta la responsabilidad de la entidad por los pagos que no se ingresaron en ninguna cuenta del promotor abierta en la misma.

La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre).

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor, pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 y 780/2014, de 30 de abril de 2015, declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

2 ( ECLI:ES:TS:2018:3232 ), 24.01.18 ( ECLI:ES:TS:2018:124 ) y 29.06.16 La STS 142/2016, de 9 de marzo, también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre, cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril, considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC, las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.

6. El primer motivo de apelación que alega la parte expone que concurre una ausencia de legitimación pasiva en Banco Santander porque no reúne las condiciones para ostentar la condición de depositario respecto de los anticipos a cuenta.

7. El motivo se desestima.

8. El juez de instancia razona que 'era la entidad que recibiría las cantidades anticipadas en cuenta, por consiguiente era colaboradora y a nadie escapa que era la financiera de la promoción no solo en la publicidad que de la misma se hacía, sino también en los contratos de compraventa suscritos, donde se concreta que con el fin de garantizar las obligaciones asumidas por la vendedora, se hace entrega de aval bancario'.

9. Efectivamente, los demandantes adquirieron de la mercantil MARSADI SA una vivienda mediante contrato de 10.02.05, y abonaron a cuenta del precio total la cantidad de 92 212 euros mediante transferencia a la cuenta de la promotora abierta en la entidad financiera BANESTO, en tres transferencias que se documentan (folios 26 a 30). Esta última documentación permite tener por probado que se efectuaron las transferencias de 3 000 euros a BANESTO, en concepto identificado 'Castalla internacional R-6, Plot 13'; la transferencia de 46 192 euros a nombre de la promotora en la cuenta bancaria de BANESTO, con referecencia 'Holditch/Castalla R6/13'; y otros 43 020 euros ingresados en la misma cuenta de Banesto, con concepto 'Castalla R6/13'.

10. Esta cuenta es la que se consignó en el contrato de compraventa (folio 20). Ninguna duda cabe que la ahora apelante recibió los ingresos en los que estaba identificado el concepto individualizador de la adquisición inmobiliaria, en una cuenta además a nombre de la promotora, siendo indistinto que fuera cuenta especial o no a los efectos de la responsabilidad de la entidad bancaria, que pudo conocer tanto los ingresos como que estaban destinados a la adquisición de una promoción concreta. No concurre por tanto la falta de legitimación pasiva que alega la recurrente.

11. Es más, la condición de financiadora es un elemento que permite sostener la obligación de control que le correspondía a la entidad depositaria, que no podrá negar el conocimiento de que la promotora se dedicaba a la actividad de promoción inmobiliaria.

12.Como dijimos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 14.11.19: 'En este supuesto la cuenta donde finalmente se ingresó el pagaré pertenecía a la entidad, que a su vez fue financiadora de la Promoción, por lo que la entidad depositaria financiadora, pudo conocer con la mínima diligencia, en virtud del deber de control que le correspondía, que el pago fue realizado, tal y como consta en el pagaré para la mercantil ' Urbanización Aitana SL', y por lo tanto debe concluirse su capacidad de control, en orden a identificar el contrato, y en su consecuencia el comprador de la vivienda vinculada a dicho ingreso, el cual coincidía plenamente con la cuantía designada en el contrato y fue realizado fecha próxima al calendario de pagos establecida en el mismo.

En conclusión la entidad bancaria depositaria, conocía que la promotora se dedicaba a la promoción inmobiliaria, máxime al ser financiadora de la misma, por lo que procede concluir que la falta de conocimiento alegada, procedió de la falta de fiscalización o chequeo de dicho ingreso, por lo que la demanda pudo conocer, aplicando la diligencia que le era exigible al concurrir las circunstancias para ello, que dicha cuantía procedía de un anticipo de compraventa de vivienda'.



TERCERO.- Segundo motivo de apelación. Error en la valoración de la prueba. Carácter inversionista o especulativo de los adquirentes. Desestimación.

13.El segundo motivo de apelación se centra en lo que considera un error en la instancia en cuanto a la intención de la adquisición por los demandantes.

14.El motivo se desestima.

15.Ninguna prueba ni indicio alguno permite considerar que se la compraventa se realizase para fines comerciales, de reventa o especulativos. El contrato de compraventa se refiere a la adquisición de una vivienda, no hay prueba de que los demandantes tengan por oficio la compraventa inmobiliaria, ni que el objeto fuera obtener un lucro. No son atendibles las razones ofrecidas por la apelante en cuanto a que se trata de una segunda residencia o que sean nacionales británicos, pues tal razón no excluye la finalidad de residencia, aunque fuera por temporada, de los demandantes.

16.Al respecto ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones. Entre otras, en la SAP Alicante, sección 9ª, de 14.11.19, dijimos que: 'En relación con el primer motivo de recurso, consistente en la falta de acreditación de la parte actora del destino o uso de la vivienda, resulta de aplicación el criterio señalado en la sentencia dictada por esta Sección, de fecha 23 de febrero de 2018, que resolvió 'En cuanto a la finalidad especulativa en la compra de las viviendas por los demandantes, a los efectos de exclusión de la aplicación de la Ley 57/68, se entienden como tales las adquisiciones por parte de quien no se erige, individual o familiarmente, en destinatario final de la vivienda, en aplicación de los criterios para considerar que se trata de un consumidor. Es irrelevante que vaya a residir permanentemente o por temporada en ella.

En supuestos como este, en que no existe apariencia especulativa, al tratarse de adquisición por una persona física de una sola vivienda, hemos de entender que el comprador gozaría de presunción de ser destinatario final de la vivienda y, por tanto, correspondería al vendedor-promotor la carga probatoria de acreditar que dicha finalidad es la de inversión. No se acredita por la recurrente la finalidad de colocar en el mercado la viviendas'.

De concurrir dudas acerca de dicha condición, sería de aplicación las normas acerca de la carga de la prueba, prevista en el art. 217 LECivil, y sería preciso analizar los indicios que pueden tenerse en cuenta para valorar el destino de la vivienda, y en este sentido, la sentencia dictada por esta Sección 203/19, de 9 de abril, expresó ' procede remitirse a la sentencia dictada por esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2018, que resolvió 'Ya hemos dicho en precedentes resoluciones acerca de la carga de la prueba de este hecho que: '... siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....

En relación con los indicios que pueden tenerse en cuenta para proceder a la valoración del destino de la vivienda, como ha expresado la anteriormente citada sentencia dictada por esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2018 'De otra parte, la Sección 8ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda' del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria .'.

La sentencia dictada por esta Sección, de fecha 17 de diciembre de 2018, resolvió 'También la STS de 16 de noviembre de 2016 : '...la jurisprudencia verdaderamente aplicable en función de la demanda, de la contestación y de los hechos probados es la que excluye el régimen de la Ley 57/1968 para las compraventas de vivienda no destinadas al uso residencial de los propios compradores ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial ...'.

En consecuencia, no habiendo probado su condición de consumidor en esta compra, o incluso si aceptamos como mínimo que existen dudas sobre esa condición lo que supondría la aplicación de las normas de la carga de la prueba del artículo 217.1 de la ley procesal , resulta que el recurrente no está amparado por la normativa especial ante reseñada, por lo que procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada la absolución de la entidad BBVA, de la demanda interpuesta contra la misma'.

Las sentencias de 20 y 27 de febrero de 2018, dictadas por la Sección 8· APAlicante, antes citadas, aluden a la actividad profesional de la compradora - incluso antes de la jubilación-, erigiéndose dicho hecho en indicio de actividad especuladora.

Asimismo la de 20 de febrero de 2018 resuelve 'En el caso que nos ocupa, la compradora (persona física) intervino en la compraventa en su propio nombre y derecho, no se incluyó ninguna estipulación que autorizara a que la escritura de compraventa a otorgar en su día pudiera serlo a favor de persona distinta de aquélla y, finalmente, de modo expreso, se refirió en el contrato la condición de ' vivienda ' del inmueble vendido, y en su contenido, aunque no se refería explícitamente la Ley 57/1968, sí que se hacía implícitamente, pues se preveía en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio estaban garantizadas con aval emitido por entidad bancaria, que es una exigencia propia de dicha ley'.'.



CUARTO.- Tercer motivo de apelación. Error en la valoración de la prueba. Insuficiencia de la documentación acreditativa de los pagos y su destino. Desestimación.

17.En tercer lugar, afirma que la documentación para acreditar los pagos es insuficiente, porque su destino no ha quedado acreditado.

18.El motivo se desestima.

19.Pretende la apelante que el hecho de que se efectuase el pago por un tercero invalide las entregas a cuenta.

Sin embargo, ya se indicó anteriormente que la documentación aportada por los demandantes es justificativa tanto de la transferencia realizada, de su efectiva orden de ingreso en una cuenta de la promotora abierta en la mercantil apelante y también del concepto e incluso el apellido de los pagadores.



QUINTO.- Cuarto motivo de apelación. Dies a quo del devengo de los intereses. Desestimación.

20.Finalmente, considera la apelante que se le ha causado indefensión al estimar el abono de los intereses desde las fechas de los pagos y no desde la interposición de la demanda.

21.El motivo se desestima.

22.Sobre esta cuestión se pronuncia la SAP Alicante, sección 8ª, de 27 de febrero de 2018, con razonamientos que compartimos y reproducimos a continuación: 'Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada.

Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado.

Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68 : 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses ; iii) la reciente STS de 17 de marzo de 2016 , que razona: 'Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago', aclarando su fundamento de derecho cuarto que dicho interés no será el del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales , anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, que establece que serán ' los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ' (la Disposición Adicional Primera de la LOE , en su apartado c), establece que 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'.

23.Procede la desestimación del recurso presentado.



SEXTO.- Costas procesales de primera instancia.

24.De conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de Banco de Santander SA, contra la sentencia de 2 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de primera Instancia número 5 de Orihuela en el juicio ordinario nº 654/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.