Sentencia CIVIL Nº 694/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 701/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00694/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36042 41 1 2016 0001176
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000701 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000310 /2018
Recurrente: Segundo
Procurador: MARIA BEGOÑA SABORIDO LEDO
Abogado: MARIA DEL PILAR MON DOMINGUEZ
Recurrido: Valle
Procurador: GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO
Abogado: RUBEN PORTO PEDROSA
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 701/19
Asunto: Modificación de medidas definitivas (Familia)
Número: 310/18
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 694/19
En Pontevedra, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 701/19, seguido en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia
pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas seguido con el núm. 310/18 ante el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas, siendo apelante el demandante D. Segundo
, representado por la procuradora Sra. Saborido Ledo y asistido por la letrada Sra. Mon Domínguez, y apelada
la demandada DÑA. Valle , representada por el procurador Sr. Fernández Sampedro y asistida por el letrado
Sr. Porto Pedrosa. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de febrero de 2019, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancia de Don Segundo contra Doña Valle y en consecuencia dispongo no haber lugar a la modificación de la cantidad fijada como pension compensatoria en la sentencia dictada por este Juzgado el día 12 de enero de 2017, en los autos de divorcio contencioso nº 367/2016 .

Sin pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 23 de julio de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte sentencia que revoque la de instancia y, en consecuencia, se estime la demanda declarando la extinción de la pensión compensatoria que percibe Dña. Valle ; subsidiariamente, para el caso de no considerarlo así, acuerde su limitación por un período de seis meses o su reducción a 100 € mensuales.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 19 de septiembre de 2019 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr.

Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso interpuesto por el demandante los siguientes: 1º D. Segundo , nacido el NUM000 /1951, y Dña. Valle , nacida el NUM001 /1956, contrajeron matrimonio en fecha 27/04/1975, en la localidad de Marín (Pontevedra); fruto de esta unión nacieron varios hijos, hoy mayores de edad y económicamente independientes (cfr. la copia de la sentencia de divorcio -folios 11 y ss.-).

2º Habiendo surgido desavenencias en el matrimonio, Dña. Valle presentó demanda de divorcio contencioso que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas del procedimiento de divorcio núm. 367/2016, en el que, con fecha 12/01/2017, recayó sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda, se declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos cónyuges y se aprobó el acuerdo alcanzado en el acto del juicio, en el que, entre otras estipulaciones, se establecía (cfr. la copia de la sentencia de divorcio): - La atribución a esposo del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION000 , Valeixe, A Cañiza, así como el ajuar, siendo de su cargo los gastos que sean consecuencia directa del uso de la misma, mientras que los gastos derivados de la propiedad deberán ser abonados en función de lo que conste en el título de propiedad.

- La obligación de D. Segundo de abonar, con carácter indefinido y en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 250 € mensuales, desde el mes de enero de 2017, por meses adelantados; cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC vigente en el momento de su actualización y a fecha de enero de cada año.

- El préstamo bancario y el seguro de decesos será abonado al 50% por cada una de las partes.

2.- Con fecha 26/06/2018, D. Segundo formuló demanda de modificación de medidas definitivas solicitando la extinción de la pensión compensatoria señalada a favor a su ex esposa, y, subsidiariamente, que se reduzca la cuantía a 100 €/mes o se establezca el plazo de seis meses como límite temporal para su percepción, al haber variado las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el convenio regulador. Más concretamente, se argumentaba, - primero, que mientras el demandante ha cumplido puntualmente con su obligación, pese al esfuerzo que ello le supone dado que sus únicos ingresos son los procedentes de la pensión de incapacidad permanente absoluta por importe de 871,68 €/mes, de los que hay que descontar los 250 € que paga por la pensión compensatoria y otros 50 € de luz, agua, etc, de la casa que constituyó el domicilio conyugal y cuyo uso le fue atribuido por la sentencia de divorcio, restando únicamente 571,68 € al mes, en cambio Dña. Valle goza de perfecta salud y solamente tiene 61 años por lo que está en edad de poder trabajar, y sus ingresos mensuales ascienden a 250 €/mes y otros 426 €/mes en concepto de renta activa de inserción por desempleo, lo que hace un total de 676 €/mes, superior a la que ingresa el actor; y, - segundo, la demandada vive desde hace unos meses en el domicilio propiedad de D. Calixto , sito en PASEO000 núm. NUM002 - NUM003 , Ponteareas, sea porque trabaja para aquél como empleada de hogar, sea porque ambos mantienen una relación sentimental asimilable al matrimonio.

3.- La demandada Dña. Valle niega que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la extinción o modificación de la pensión compensatoria, puesto que, - de un lado, la ayuda como víctima de violencia de género ya la percibía al tiempo de pronunciarse la sentencia de divorcio y finalizó pocos meses después, en tanto que el subsidio de desempleo que ahora percibe tiene carácter temporal, careciendo de cualquier otro ingreso, al contrario de lo que ocurre con D. Segundo , quien continua desarrollando la actividad de cría de animales a la que ambos se dedicaban constante matrimonio; - de otro lado, no es cierto que resida en la vivienda del Sr. Calixto , ni que mantenga relación sentimental ni laboral alguna con el mismo, antes bien, tras dejar el domicilio familiar, reside en una casa arrendada por la que abona una renta de 240 €/mes; y, - finalmente, debido a su avanzada edad y precario estado de salud, ya que ha sufrido un infarto de miocardio y es insulinodependiente, carece de posibilidad real de incorporarse al mercado laboral.

4.- Centrado así el debate, la sentencia de instancia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye, primero, que, desde el punto de vista económico, no se ha probado que la demandada haya mejorado de fortuna, sino más bien podría decirse que sus ingresos son incluso menores, ya que, al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, percibía 600 € en concepto de ayuda como víctima de violencia de género, en tanto que ahora tiene reconocida una prestación de 426 € que, además, es de carácter temporal; y, segundo, que, respecto de la afirmación de que la demandada vive en casa de una tercera persona para la que o bien realiza tareas del hogar o bien incluso podría tener una relación sentimental, llama la atención que no se haya interesado la declaración de la propia demandada o, más importante, la del propio Sr. Calixto , para corroborar este aspecto, sin que el hecho de que una testigo declare que los ve habitualmente de paseo, en fiestas o haciendo la compra sea determinante al no demostrarse que exista una convivencia efectiva ni intensa, esto es, que aun el caso de ser pareja -como apunta la testigo-, convivan maritalmente.

5.- Con estas premisas fácticas, la sentencia desestima la demanda al entender que no se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de recaer la sentencia de divorcio para fijar la pensión compensatoria, como tampoco la convivencia more uxorio que es presupuesto base para la extinción de la pensión.

6.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, al considerar que la practicada en autos evidencia, por una parte, que actualmente la demandada percibe una prestación por desempleo por importe de 430 € y que puede ser sustituida por alguna de las otras ayudas existentes por cuantías similares, lo que otorga a estos ingresos carácter estable, y, unido a la pensión compensatoria, provoca que los ingresos de la demandada sean superiores a los del actor, situación que se considera injusta máxime si se tiene en cuenta que 'es una persona que goza de buena salud y con 63 años puede trabajar por ejemplo como empleada del hogar, mientras mi representado es pensionista por incapacidad permanente absoluta, lo que le incapacita para desempeñar cualquier tipo de trabajo'; y, por otra parte, que existe una relación sentimental y marital entre Dña. Valle y D.

Calixto . Todo lo cual revela que las circunstancias que llevaron al establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la demandada han cambiado y justifica la extinción solicitada, y, subsidiariamente, su limitación cuantitativa o temporal.



SEGUNDO.- La extinción de la pensión compensatoria.

7.- El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión: 8.- Así, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

9.- El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011, que recuerda: ' Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria.

Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.' 10.- Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011, 24 de noviembre de 2011, 16 de noviembre de 2012, 4 de diciembre de 2012, 16 de mayo de 2013, 17 de julio de 2013, 20 de noviembre de 2013, 18 de marzo de 2014 y 3 de noviembre de 2015, entre otras muchas.

11.- Ahora bien, una vez reconocido el derecho a la pensión compensatoria, puede suprimirse si cesa la causa que la motivó o puede modificarse en un posterior procedimiento si se alteran sustancialmente las circunstancias en relación con lo pactado.

12.- Así, cualquier modificación de la cuantía requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial (' por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen', dice el párrafo 1º del art. 100 CC), extinguiéndose el derecho a la pensión ' por el cese de la causa que lo motivó -es decir, por desaparecer la situación de equilibrio económico- , por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona' ( art. 101 CC).

13.- Fuera del caso de celebración de nuevo matrimonio o vida marital con otra persona, sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, puede procederse a la adecuación de su cuantía, mientras que la extinción del derecho exigirá la cumplida demostración del cese del desequilibrio.

14.- En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Y será al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art.

217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

15.- Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados justifica la supresión o modificación de la pensión compensatoria, pues los arts. 100 y 101 CC son claros al requerir, bien la desaparición de la causa que motivó la concesión del derecho, bien la presencia de alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que ' así lo aconsejen', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión compensatoria cuya alteración se solicita.

16.- Por lo que se refiere al supuesto de celebración de nuevo matrimonio o de convivencia marital como causa de extinción de la pensión compensatoria, la STS nº 42/2012, de 9 de febrero, salió al paso de las distintas interpretaciones existentes en las Audiencias Provinciales y se inclinó por una concepción de lo que debe entenderse por 'convivencia marital' más acorde a la evolución de la institución en los últimos años, pronunciándose en los siguientes términos: '

CUARTO. El significado de 'vida marital'.

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.' 17.- Esta línea jurisprudencial fue ratificada apenas un mes después en la STS nº 179/2012, de 28 de marzo, y recogida en diversas sentencias de esta misma Sala, entre las que puede citarse la de 15 de septiembre de 2014 (ponente Sra. Rodríguez González), en la que se recordaba: '

SEGUNDO.- La jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental, entendiéndose no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas socialmente como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia y comunidad de vida, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos.

Así que en principio, deberá probarse a los efectos de extinción de la pensión compensatoria la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de la comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio, descartándose pues las relaciones meramente circunstanciales o episódicas.

Ahora bien, con fundamento en la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, el Alto Tribunal ha venido a revisar el pasado año el concepto de , apartándose de una concepción estricta del mismo o sujeta a parámetros que se avienen mal con el carácter dinámico de las relaciones sociales y las soluciones jurídicas a los problemas que suscitan.

En general, en estos casos se produce una dificultad probatoria , porque en ocultar la relación convivencial, lo que dadas estas dificultades se deba considerar suficiente la prueba indiciaria; y la actualidad social ha relativizado las diferencias entre el matrimonio y la unión de hecho, de modo que '.

18.- La posterior STS nº 678/2015, de 11 de diciembre, analiza la extinción de la pensión compensatoria fijada en un convenio regular, poniendo el acento en el valor vinculante de lo acordado: ' 1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil : la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil , al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014 .

5.- Cosa distinta es si el convenio regulador, tal y como está redactado, excluye realmente como causa de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del beneficiario por la misma con otra persona.' 19.- En la misma línea pueden citarse las SSTS nº 200/2017, de 24 de marzo, 1140/2018, de 10 de enero, 453/2018, de 18 de julio, y 147/2019, de 10 de abril.

20.- Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la existencia de elementos que confieran base argumental suficiente para desestimar la petición de extinción de la pensión.

Cuestión distinta es su modificación.

21.- En efecto, durante el período de convivencia, la unidad familiar residía en una vivienda unifamiliar sita en el lugar de DIRECCION000 núm. NUM004 , Valexie, A Cañiza; su fuente de ingresos venía constituida por la prestación de invalidez permanente absoluta que percibía D. Segundo con efectos de 01/01/1992 (que ascendía en 2017 a 869,51 €/mes en catorce pagas -cfr. la comunicación del Secretaría de Estado de la Seguridad Social, folio 14-), y, por los rendimientos de la actividad de cría de ganado ovino y caprino (cfr.

la copia del Libro de Explotación Ganadera -folios 95 y ss.-), en tanto Dña. Valle se dedicaba a la atención y cuidado del hogar y colaboraba en las tareas de la granja.

22.- Esta situación persistía al tiempo de suscribir el acuerdo regulador en el acto del juicio de divorcio, con dos matices: - a raíz de un incidente ocurrido el 18/06/2016, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponteareas dictó tres días después una orden de protección que imponía a D. Segundo la prohibición de aproximación y comunicación con Dña. Valle , quien en diciembre de ese mismo año se trasladó a vivir a una vivienda en alquiler en Ponteareas, por la que abonaba una renta de 300 €/mes; - asimismo, por resolución de la Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza de la Xunta de Galicia, se le concedió una ayuda de apoyo como víctima de violencia de género en cuantía de doce mensualidades de 600 € mensuales, correspondientes al período de junio de 2016 a mayo de 2017 (cfr. la copia de la resolución de concesión de la ayuda -folio 56-).

23.- Sobre la base de estas circunstancias, las partes pactaron una pensión compensatoria para la esposa, sin limitación temporal, por importe de 250 €/mes, actualizable anualmente al alza conforme a las variaciones del IPC.

24.- En junio de 2018, D. Segundo instó la extinción de la pensión compensatoria alegando el desequilibrio que generaba en los respectivos ingresos de ambas partes, dado que su ex esposa percibía 426 €/mes en concepto de renta de inserción activa por desempleo, lo que, sumado a la pensión, importaba 676 €/mes, cantidad superior a la que, descontada la pensión compensatoria de la prestación por incapacidad, restaba al demandante, 621,58 €, a lo que se añadía la situación fáctica de convivencia de Dña. Valle en el domicilio de D. Calixto , fuera por que prestaba servicios como empleada de hogar, fuera porque ambos mantenían una relación marital.

25.- El análisis de la prueba practicada demuestra que, como certeramente señala el Juez 'a quo', las supuestas nuevas circunstancias de las que se desprendería la mejora de la situación económica de la demandada no son tales: - Es cierto que, al finalizar la ayuda concedida a Dña. Valle por la Xunta de Galicia como víctima de violencia de género, se le reconoció un subsidio de desempleo (renta activa de inserción social) de 426 €/mes por once meses (junio de 2017 a abril de 2018 -cfr. el recibo de ingreso aportado por el demandante al folio 15-), y, a continuación, un segundo subsidio de desempleo (renta activa de inserción social) de 430,27 €/mes por once meses (cfr. el informe del Servicio Público de Empleo Estatal -folios 21 vto. y 90 vto.-), pero en ambos casos se trata de prestaciones de carácter temporal, ya que la renta activa de inserción, regulada en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, prevé un máximo de tres períodos de once meses, que serán alternos en los supuestos de parados de larga duración y que podrán ser continuados en los casos de víctimas de violencia de género (arts. 1, 5, 8 y 9), por lo que no se aprecia diferencia con la ayuda de 600 €/mes durante un año vigente al tiempo del divorcio.

- No se ha acreditado que el estado de salud de Dña. Valle haya mejorado al extremo de permitirse desarrollar trabajos por cuenta propia o ajena que no pudiera llevar a cabo cuando se pronunció la sentencia de divorcio, es más, el informe médico emitido por el SERGAS recoge que la paciente presenta infarto agudo de miocardio, hipertensión con afectación de órganos diana, obesidad, diabetes insulinodependiente..., como enfermedades crónicas (folio 51).

- No se ha probado que Dña. Valle desempeñe trabajo alguno para D. Calixto , sea como empleada de hogar ni en cualquier otra forma (no existe la más mínima prueba sobre este extremo; incluso por la Inspección de Trabajo se informó con fecha 08/04/2019 que no había podido comprobarse la prestación de servicios de Dña.

Valle como empleada doméstica (cfr. folio 101), sin que se haya propuesto el interrogatorio de la demandada o la testifical de D. Calixto o de cualquier vecino del inmueble en orden a acreditar tal circunstancia.

- Por otro lado, D. Segundo , además de la prestación contributiva que tiene reconocida, desarrolla una cierta actividad de cría de ganado ovino y caprino, lo que genera rendimientos cuyo importe no se ha precisado (así se colige de los movimientos de animales en la explotación que se plasma en el Libro de Explotación Ganadera).

26.- No se aprecia, pues, alteración alguna en las circunstancias tenidas en cuenta al recaer la sentencia de divorcio que revele la desaparición del equilibrio que justificó el establecimiento de la pensión compensatoria.

D. Segundo tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta vitalicia en atención a la cual en 2019 percibe 898,47 €/mes en catorce pagas (cfr. la comunicación del Secretaría de Estado de la Seguridad Social -folio 14-, en relación con el informe de la misma institución -folio 86 vto.-), lo que supone 1.048,21 €/mes, a lo que habría de sumarse la ganancia derivada de la cría de ganado, así como el hecho de que reside en la que constituyera vivienda familiar, mientras que Dña. Valle ha visto reducida la ayuda que recibía desde 600 €/ mes a 430,27 €/mes, siempre de forma temporal y con un límite de tres anualidades, debiendo hacer frente al alquiler de un piso por importe de 240 €/mes.

27.- En otras palabras, frente a unos ingresos de 850 €/mes y unos gastos de 240 €/mes en concepto de alquiler, lo que arroja un saldo de 610 €/mes, ahora Dña. Valle recibe 680 €/mes, de forma que, descontada la renta, restan 460 €. En cuanto a D. Segundo , frente a unos ingresos de 1.013 €/mes (869 € por catorce pagas) más los rendimientos de la actividad de cría de ganado, ahora percibe 1.048 €/mes y desarrolla la misma actividad; si restamos la pensión compensatoria quedan 763 €/mes y 798 €/mes más los citados rendimientos. No se aprecia, pues, ni una mejora en la situación de la demandada ni un empeoramiento en la del demandante que justifique la pretensión de modificación o extinción de la pensión por alteración de las circunstancias o desaparición del desequilibrio.

28.- El segundo motivo de recurso gira en torno a la supuesta convivencia marital de Dña. Valle con una tercera persona.

29.- La revisión en esta alzada del testimonio de la testigo Dña. Maribel , que regenta una tienda en las inmediaciones del domicilio de esa tercera persona, permite afirmar que, efectivamente, existe una relación sentimental entre Dña. Valle y D. Calixto . La mencionada testigo afirma que, desde el verano de 2018, los ha visto con frecuencia juntos, sea al pasar por delante de su tienda, sea en dirección al edificio; también los ha visto acceder al inmueble hacia el mediodía y entrar o salir en coche por el garaje (entrar varias veces hacia las 20:30 horas y salir, en una ocasión, hacia las 08:40 horas); ha coincidido varias veces con ellos comprando en un supermercado y ha presenciado cómo bailaban juntos en las fiestas de verano..., de todo lo cual la testigo concluye que ' viéndoles como les veo, siempre imaginé que eran pareja'.

30.- Esta declaración testifical, asépticamente considerada, despiertan serias sospechas sobre la naturaleza de la relación que mantiene ambos, tanto por la secuencia temporal, como las horas y momentos del día en que se producen los encuentros, su duración y lugar en el que se producen. Pero estos datos, aunque demuestran que existe algo más que una simple relación de amistad, no permiten afirmar los elementos de estabilidad, permanencia, intensidad..., de los que podría deducirse ese proyecto de vida en común necesario al que se refiere el art. 101 del Código Civil.

31.- Dicho de otra manera, no se ha demostrado que, al menos por ahora, exista ese proyecto común de convivencia análogo al matrimonio, lo que no implica que, caso de constatarse en el futuro, mediante la debida prueba de la persistencia de la relación y de las circunstancias en que se produce, pueda llegarse a una conclusión distinta, sin que la decisión que ahora se adopta genere cosa juzgada en el sentido de impedir que, de acreditarse tales extremos, pueda apreciarse la causa de extinción de la pensión compensatoria que se invoca por el actor.



TERCERO.- Costas procesales.

32.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida y ponderando la constatación de datos que apuntan a una relación sentimental, la Sala considera adecuado excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas, debiendo cada parte asumir las causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Saborido Ledo, en nombre de D.

Segundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Cada parte deberá hacer frente a las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.