Sentencia CIVIL Nº 694/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 368/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000368/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.694/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: DÑA. MARIA PILAR MANZANA
LAGUARDA DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000122/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante
apelante, D/Dª. Justa representado por el/la Procurador/a D/Dª. JOSE LUIS MEDINA GIL y defendido por el/la
Letrado/a D/Dª. IGNACIO VALERIANO ROMERA OSCOZ y de otra como demandado impugnante, D/Dª. Narciso
, representado por el/la Procuradora D/Dª. IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª JOSE RAMON LLOPIS COTANDA. Siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 3-12-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Justa contra D. Narciso Que debo acordar y acuerdo la modificación de las siguientes medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de igual clase núm.

3 de 12.02.2015 se mantuvo la pensión acordada en la sentencia de 21.02.2013 : 1) Guarda y custodiamaterna 2) Régimende visitas, estancias y comunicac i ón , del progenitor no custodio respecto de sus dos hijos: con Narciso de 17 años, se debe estar a los acuerdos que alcancen padre e hijo.

Con Ofelia de 15 años, domingos desde las 11.00 a 20.00 horas, en el domicilio de la abuela paterna y la tarde de los martes desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

Debe ser reintegrada por el padre al domicilio materno. El lugar de referencia para las visitas y estancias con el padre , será en el domicilio de la abuela paterna.

Periodos vacacionales que le corresponda al padre, regirá el mismo régimen de visitas , salvo que por el progenitor y la menor se acuerden estancias o visitas más prolongadas durante dicho periodo, de común acuerdo.

3) P ensió de alimento . D. Narciso abonar en concepto de pensión de alimentos a sus hijos la cantidad de MIL SEISCIENTOS EUROS (1600 euros) en total, 800 euros por cada uno de sus hijos, en la forma establecida en la sentencia que se pretende modificar.

2) Debiéndose mantener el resto de medidas establecidas en la sentencia dictada por el Juzgado de igual clase núm. 3 de 12.02.2015 que mantuvo la sentencia de 21.02.2013 .

No se hace expresa condena de las costas causadas en esta instancia debiendo abonar cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Justa se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tiene dos hijos en común, Moises , nacido el día NUM000 .2001, y Ofelia , nacida el día NUM001 .2003. Las medidas relativas a los mismos quedaron fijadas inicialmente en convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de aquellos que se dictó en fecha 2 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en autos 992/2010. En dicho convenio regulador se dispuso un régimen de custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario y la atribución del uso del domicilio familiar (propiedad de ambos) a la esposa e hijos. Asimismo se dispuso el pago por el progenitor en concepto de pensión de alimentos para los hijos de una serie de gastos (colegio de los hijos, incluidos escolaridad, comedor, transporte, libros y material, actividades como excursiones y visitas escolares y seguro escolar. clases de idiomas. Cuando los hijos accediesen a la universidad o centro de formación profesional, el esposo se haría cargo de los gatos siempre que fueran públicos y, de ser privados, asumiría un 65% del gastos y la esposa un 35%. Comprendía tambien gastos relativo a la vivienda familiar, tarjeta de compra de mercadona con importe mensual máximo de 300 euros). Para el caso de incumplir los pactos anteriores, la cuantía sería de 1000 euros mensuales por cada hijo, que se actualizaría anualmente por aplicación del IPC, siendo los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social abonados por mitad por los progenitores y la progenitora asumiria los gastos extraordinarios de ropa y zapatos y actividades extraescolares.

Posteriormente, por sentencia que se dictó en fecha 21 de febrero de 2013 en procedimiento de modificación de medidas 440/2012, que recogió el acuerdo que las partes habían alcanzado, se dispuso la custodia compartida sobre los hijos, una ayuda para alimentos que abonaría el padre a la madre por importe mensual de 1.300 euros actualizables. Asimismo recogió el compromiso de los progenitores de que los hijos continuasen asistiendo al mismo colegio ( DIRECCION001 ), cuyo pago sería asumido por la madre y mantuvo la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre hasta que los hijos tuviesen independencia económica, debiendo la progenitora asumir los gastos generales de la vivienda como luz, agua, gas y otros consumo, y ambos los gastos derivados de la propiedad por mitad.

Posteriormente, se presentó demanda por la representación de la progenitora que interesó que se dispusiera un régimen de custodia materna, que era el que se venía aplicando desde hacia meses, y se fijara una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 1.200 euros mensuales por cada menor además de la pensión que venía abonando el progenitor (contribución del progenitor para los gastos de colegio privado) a cuyo efecto alegó que los ingresos del progenitor no se habían reducido, sino que se habían incrementado siendo inferiores los ingresos económicos de ella.

El demandado solicitó que se mantuviese la custodia compartida y se redujera su aportación económica a 850 euros mensuales al haberse reducido su capacidad económica, haber aumentado la capacidad económica de la demandante y haberse reducido los gastos del hijo Narciso que iba a cambiar de colegio.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, dispuso un régimen de custodia materna y un régimen de visitas con el hijo Moises , según lo que acordasen padre e hijo y, con Ofelia , los domingos desde las 11 a las 20 horas en el domicilio de la abuela paterna y la tarde de los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo ser reintegrada por el padre al domicilio maternos, fijando como lugar de referencia para las visitas y estancias con el padre el domicilio de la abuela paterna, rigiendo en vacaciones el mismo régimen salvo que el progenitor y la menor acordasen otro. La sentencia dispuso una pensión de alimentos de 800 euros mensuales por cada hijo y mantuvo el resto de medidas que se habían establecido en la anterior sentencia de 21 de marzo de 2013 no modificadas.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del progenitor, en lo referente al régimen de visitas y comunicación con la hija Ofelia , con la pretensión de que se imponga que las estancias de dicha hija se realicen en el domicilio paterno, tanto en las intersemanales como en los fines de semana alternos, considerando que es el modo de reconstruir la relación con la nueva familia del progenitor (esposa, hija).

El recurso debe resolverse tomando en consideración lo que resulte mas beneficioso para la menor y no para el progenitor, según lo que se recomendó en el informe emitido por perito judicial. La sentencia resolvió según los deseos que había manifestado la menor a la perito judicial, tal y como se recoge en el informe, siguiendo el régimen que se venía aplicando desde octubre de 2017, acudiendo a ver a su padre en la vivienda de la abuela paterna, No se considera adecuado imponer a la menor que acuda al domicilio paterno donde, según indicó la perito, se usan pautas educativas no adecuadas, que son ejercidas por la pareja del progenitor y que éste consiente y autoriza, mostrando ambos menores rechazo hacia esa persona y se estima que la actitud del progenitor no ha facilitado la mejora de la problemática acontecida en su núcleo familiar, teniendo el progenitor una elevada tolerancias a conductas y situaciones de agresividad así como normalización y minimización de conductas violentas, no considerandose conveniente para la hija ni ofrecer perspectivas de mejoría d el relación paterno filial que se imponga a la menor que las visitas se realicen en un ambiente como el indicado.

Por ello puede disponerse que las visitas se realicen, no necesariamente en el domicilio de la abuela paterna sino también, alternativamente y según lo que pacten padre e hija, en otro lugar, pero sin imponer a la menor las estancias en el domicilio paterno.



TERCERO.- Ambos litigantes recurren en apelación por discrepar de lo resuelto en cuanto a la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, pretendiendo el progenitor apelante que se fije en 425 euros por hijo mes y la progenitoraque se fije en 1.200 euros mensuales por hijo mas la contribución que venía realizando conforme a lo dispuesto en la sentencia de 21 de febrero de 2013, y con carácter retroactivo a la fecha del abandono por los menores del domicilio paterno.

Se alegó por el demandado que sus recursos económicos se habían reducido y se habían incrementado los de la progenitora y por ésta se manifestó cosa contraria.

No se acredita que la situación económica de los progenitores haya experimentado una variación que pueda considerarse significativa respecto de la situación existente cuando se pactó el convenio regulador que dispuso la custodia paterna en el año 2010 y en el pacto posterior que aprobó la sentencia de 21 de febrero de 2013, en que se pactó un régimen de custodia compartida, con asunción por el progenitor en solitario del pago de una pensión de alimentos de 1.300 euros y compromiso de los progenitores de mantener a los hijos en el colegio al que iban ( DIRECCION001 ), cuyo pago abonaría la progenitora. Es evidente que la contribución del progenitora los alimentos de los hijos mediante el pago de la referida pensión de 1.300 euros tenía por objeto cubrir el coste del colegio privado de los menores, en atención al cual se estableció, por lo que tal gasto era asumido por el progenitor, como se consideró en sentencia que dictó esta sala en fecha 18 de septiembre de 2015 y confirmó la dictada en la primera instancia que había desestimado la pretensión del progenitor de que se redujera la pensión de alimentos. Ello indica un nivel superior de ingresos en el progenitor, que asumía en solitario el pago de los colegios, que se considera se mantiene en la actualidad y concurría desde que se firmó el convenio regulador y se dispuso la pensión de alimentos en la cuantía indicada.

En el año 2012 los ingresos de la progenitora (brutos) derivados de la actividad en estimación directa ascendieron a 30.884 euros y en el año 2013 a 30.897 euros. En el año 2017 la base imponible ascendió a 25.9654 euros, lo que supone reducción de ingresos. En la sentencia apelada, se tomaron en consideración 29.100 euros, pero no es asumible pues se trata de la ingresos íntegros de explotación de la actividad y el rendimiento neto fue inferior (23.715 euros). La base imponible fue de 25.954 euros, lo que supone reducción de ingresos.

Respecto del progenitor, en la sentencia que se dictó por esta Sala en fecha 18 de septiembre de 2015, ya referida, se estimó que los ingresos del progenitor no habían sufrido reducción alguna y señaló que percibía en el año 2013 ingresos de la sanidad pública que rondaban los 4.000 euros mensuales en neto, además de los derivados del ejercicio privado de la medicina que, según consta en la referida sentencia, no se acreditaba haberse reducido. De la declaración de renta del año 2015 resultan una base imponible de 89.264 euros y en el año 2017 de 100.956 de euros.

Dadas las circunstancias indicadas, no resulta procedentes fijar una pensión de alimentos de 800 euros por hijo (1.600 euros) bajo custodia materna cuando en régimen de custodia compartida el progenitor abonaba 1.300 euros, no habiéndose acreditado cambio de circunstancias a peor en el progenitor, sino un incremento en sus ingresos, como se dijo. Tampoco se estima acreditado que los gastos del hijo hayan experimentado una reducción que pueda estimarse significativa y consolidada, dada la edad y que aun no esta determinado que estudios seguirá y que coste tendrán los mismos.

Por ello se estima adecuado fijar como cuantía de la pensión de alimentos la que los progenitores fijaron de mutuo acuerdo en el convenio regulador cuando regia el régimen de custodia materna, actualizada, que se concreta en 1.100 euros mensuales por hijo.

Respecto a los efectos retroactivos del incremento de la pensión de alimentos. Esta ultima pretensión no puede prosperar por cuanto es contraria a la doctrina jurisprudencial consolidada que se recoge en STS de de 1 de octubre de 2008 y otras posteriores, según la cual 'cada resolución cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente...' Además, la demandante pudo haber solicitado en la demanda la modificación provisional de las medidas definitivas establecidas en el pleito anterior, conforme permite el art. 775.3 LEC, sin que lo hiciera.



CUARTO.- En materia de costas procesales, atendiendo a la especialidad de la materia y a la estimación parcial de los recursos, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Narciso y Dª Justa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 3 de diciembre de 2018, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 122/2018, y disponer: Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos para los hijos a abonar por D. Narciso se fija en 1.100 euros mensuales por hijo que se abonarán en la forma establecida en la sentencia de 21 de febrero de 2013.

Segundo.- Se mantiene lo dispuesto en la sentencia apelada respecto de las visitas del progenitor con la hija Ofelia , pudiendo las mismas realizarse en otro lugar distinto del previsto, según lo que acuerden padre e hija.

Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.