Sentencia CIVIL Nº 694/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1158/2017 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 694/2019

Fecha de sentencia: 18/12/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1158/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/12/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (21ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: MHS

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1158/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 694/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 1077/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid; cuyos recursos fueron interpuestos ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de Tilmon España S.A., representada ante esta sala por la procuradora de los Tribunales doña María del Valle Gili Ruiz, bajo la dirección letrada de don Pablo Ureña Gutiérrez; siendo parte recurrida Construcciones Sarvisé S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Gumersindo Luis García Fernández, en sustitución por fallecimiento de don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, bajo la dirección letrada de don Carlos Lorenzo Romero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.-La representación procesal de la entidad mercantil Tilmon España S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil Construcciones Sarvisé S.A., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara:

'...Sentencia, por la que se condene al demandado al pago de la cantidad de 812.747,68 € de principal, más sus intereses legales, gastos y costas.'

1.-2.-Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que se dicte:

'...resolución por la que estimando la excepción de litispendencia acuerde el sobreseimiento del proceso o, en su defecto, apreciando la prejudicialidad civil invocada ordene la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte resolución que ponga fin al procedimiento precedente y, de no estimar su concurrencia y acuerde entrar en el fondo del asunto, declare la desestimación íntegra de la demanda, absolviendo a mi representada, con imposición a la parte actora de las cosas del litigio.'

1.-3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Valle Gili Ruiz, en representación de TILMON ESPAÑA, S.A., contra CONSTRUCCIONES SERVISÉ, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a la parte actora la cantidad de 812.737,68 euros, más el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

'Se imponen las costas del procedimiento a cada parte las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada y, sustanciada la alzada, la sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2016, cuyo Fallo es como sigue:

'Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de Construcciones Sarvisé S.A contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 46 de los de Madrid, con fecha treinta de Junio de dos mil catorce, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar como desestimamos la demanda formulada por la representación de Tilmon España S.A contra Construcciones Sarvisé S.A, siendo de cuenta de la parte actora en la litis el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.'

TERCERO.- La procuradora doña María del Valle Gili Ruiz, en nombre y representación de Tilmon España S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, fundado el primero en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 469.1.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 24.1 CE.

2.- Al amparo del artículo 469.1.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 216 y 218 de la misma.

3.- Al amparo del artículo 469.1.2 LEC, por infracción del artículo 217 de la misma.

Por su parte el recurso de casación se formula, como motivo único, por infracción del artículo 1544 CC, en relación con los artículos 1091, 1254, 1100, 1101, 1106 y 1108 del mismo código.

CUARTO.- Se dictó auto de fecha 8 de mayo de 2019 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, dando traslado a la parte recurrida, Construcciones Sarvisé S.A., que se opuso a su estimación mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Gumersindo Luis García Fernández.

QUINTO.-No habiendo solicitado vista las partes, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Tilmon España S.A interpuso demanda de juicio ordinario contra Construcciones Sarvisé S.A.(COSARSA), en la que ejercitaba una acción de condena dineraria con base en un contrato de ejecución de obra (juicio 1077/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid)). En la demanda se puso de manifiesto que anteriormente la demandante había presentado otra demanda de juicio ordinario (juicio n.° 1264/2007, del mismo Juzgado) en la que solicitaba el pago de los precios contradictorios así como de las certificaciones no abonadas por COSARSA a la constructora demandante; proceso en el que ya se había dictado sentencia de primera instancia, que estimó parcialmente la demanda y que, apelada por ambas partes, se encontraba pendiente de resolución por la Audiencia Provincial. Afirmaba también en la demanda que, según el informe pericial aportado en dicho proceso anterior y, una vez conocido el importe de la valoración de la contrata total y final de la promoción, procedía determinar el importe de las retenciones a cuyo pago venía obligada la demandada, que alcanzaba -según la demandante- 812.747,68 euros, y cuyo pago eludía la promotora a pesar del vencimiento del período de garantía. En definitiva solicitaba que, en este nuevo proceso, se condenara a la demandada al pago del importe de las retenciones correspondientes que cifraba en la cantidad reclamada.

La demandada opuso, en primer lugar, la excepción de litispendencia y la existencia de prejudicialidad civil y alegó razones de fondo que condicionaban la devolución de las retenciones efectuadas.

Se dictó en el presente proceso n.º 1077/2009 una primera sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid, que fue estimatoria de la demanda, la cual fue recurrida en apelación por la demandada y revocada por la Audiencia Provincial de Madrid, que estimó la concurrencia de cuestión prejudicial por la existencia del anterior proceso y acordó la suspensión del presente en la primera instancia hasta que recayera sentencia firme en el juicio anterior. La parte demandante Tilmon S.A. recurrió por infracción procesal y en casación ante esta sala, pero ambos recursos fueron inadmitidos por auto de fecha 10 de diciembre de 2013.

Alzada la suspensión acordada en virtud de la cuestión prejudicial civil, el Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid dictó nueva sentencia en este proceso, con fecha 30 de junio de 2014, que estimó en parte la demanda y condenó a la demandada a satisfacer la cantidad de 812.737, 68 euros, sin imposición de costas.

Contra la anterior sentencia, COSARSA interpuso recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª), por sentencia de 5 de octubre de 2016 (Rollo 341/2015), estimó el recurso de la parte demandada, y revocó la sentencia de primera instancia desestimando íntegramente la demanda.

La Audiencia razona la desestimación afirmando que

'De los propios términos del escrito de demanda presentado por Tilmon España S.A. que ha dado lugar a la tramitación del procedimiento en el que se ha dictado la resolución recurrida, se deduce que, con independencia del contenido de las certificaciones de obra que figuran unidas con dicho escrito, que acompaña a los folios 147, 271, 274, y 283, que desde luego no aparecen firmadas ni aceptadas por COSARSA, figurando tan solo la firma de Tilmon España S.A. en ellas, lo que reclama esta entidad en su demanda es el abono del importe de las retenciones que conforme a lo pactado en el contrato entre ellas convenido debieron realizarse en relación con el precio de estas certificaciones no admitidas por Construcciones Sarvisé S.A. ni aprobadas por la misma, siendo por ello por lo que pretende justificar su certeza en informe pericial realizado por el Sr Germán, unido al procedimiento del que conocía el Juzgado de 1ª Instancia número 43 ya señalado, siendo este informe pericial junto con otro informe pericial judicial elaborado por un economista el tenido en cuenta finalmente por parte de la Sección 14a de esta Audiencia Provincial para determinar cuál fuera el cierto importe de la deuda pendiente de abono a Tilmon España S.A. por la obra por la misma ejecutada a favor de COSARSA. Pues bien, lo primero que debemos indicar es que pese a la referencia que Tilmon España S.A. hace del informe pericial realizado por el Sr. Germán, y debiendo desde luego ser dicho informe voluminoso y completo, no obstante, no figura aquél unido a las actuaciones: habiéndose acompañado por la entidad actora con su demanda tan sólo la página 39 de dicho informe (folio 312). Por otra parte, no cabe duda que para la determinación del cierto precio de las obras efectivamente ejecutadas por Tilmon España S.A a favor de Construcciones Sarvisé S.A fue necesaria la intervención judicial, siendo que precisamente la sentencia dictada por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial liquidó definitivamente el precio a abonar por tales obras a la vista de los criterios discrepantes de las partes hoy en litigio'.

Más adelante, la misma sentencia pone de manifiesto que en el proceso no se reclaman unas ciertas retenciones sobre certificaciones aceptadas y abonadas, sino un porcentaje de un cinco por ciento en relación con el importe final de la obra ejecutada pendiente de abono por COSARSA a Tilmon España S.A.; a lo que añade que 'este Tribunal no puede saber si en la fijación de la deuda liquidada se tuvo en cuenta o no el pacto en relación con las retenciones que deberían realizarse en cada certificación o si se liquidó definitivamente la obra ejecutada sin descontarse cantidad alguna', atribuyendo a la demandante Tilmon S.A. la carga probatoria acerca de la acreditación de tal extremo.

En definitiva, la Audiencia Provincial considera que la demandante no ha acreditado que la cantidad reclamada por retenciones sea efectivamente debida por la demandada.

Dicha sentencia de segunda instancia ha sido recurrida por infracción procesal y en casación por la demandante Tilmon S.A.

SEGUNDO.-Es preciso tener en cuenta, como dato definitorio de las pretensiones de Tilmon S.A., que en el anterior proceso (n.º 1264/2007) se dictó sentencia por esta sala núm. 447/2013, de 8 de julio, que confirmaba la entonces recurrida, la cual condenaba a Construcciones Sarvisé S.A. (COSARSA) a satisfacer a Tilmon S.A. la cantidad de 1.594.557,01 euros, y que la demanda instauradora de dicho proceso, tras solicitar la condena de la demandada al pago de determinadas cantidades debidas por el contrato, finalizaba solicitando 'que se liquiden definitivamente las relaciones contractuales teniendo en cuenta lo que resulta de los anteriores pronunciamientos, así como la realidad de la obra ejecutada y su correcto estado de ejecución, sin que haya lugar a penalización alguna por razón del mayor tiempo que mi mandante debe emplear en la terminación de la obra'. Tal petición de liquidación final de obra no parece compatible con el hecho de que, tras ser dictada sentencia en primera instancia, que fue recurrida, se interpusiera la presente demanda solicitando el pago de ciertas cantidades por retenciones en la forma expresada.

Recurso extraordinario por infracción procesal

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación de TILMON ESPAÑA, S.A. se articula al amparo del artículo 469.1.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por supuesta vulneración del derecho constitucional a la 'intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes', al ir contra lo resuelto con carácter firme por el mismo tribunal, la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su previa sentencia de fecha 29 de enero de 2013, que desestimó la excepción de litispendencia aducida por COSARSA y estimó la existencia de prejudicialidad civil.

La infracción procesal radica -según la parte recurrente- en el hecho de que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 46 de Madrid argumentando no haber quedado acreditado 'si en la fijación de la deuda liquidada en el litigio antecedente se tuvo en cuenta o no el pacto en relación con las retenciones que deberían realizarse en cada certificación o si se liquidó definitivamente la obra ejecutada sin descontar cantidad alguna' cuando, según la recurrente, esta consideración estaría en contra de lo resuelto por la misma Audiencia en una sentencia anterior donde desestimó la excepción de litispendencia planteada, por entender que el objeto de los procedimientos en cuestión era distinto al referirse uno de ellos a la reclamación del precio por la obra ejecutada y el otro a la reclamación de la cantidad retenida que, según lo pactado, habría que descontar del importe de las sucesivas certificaciones de obra emitidas.

El motivo se desestima ya que la comparación de los objetos de cada uno de los procesos a efectos de determinar la posible existencia de litispendencia se hizo correctamente y teniendo en cuenta simplemente lo pedido por la parte demandante en cada una de las sucesivas demandas presentadas, con independencia de la rectitud de cada una de las pretensiones formuladas, lo que da lugar a que en ningún caso pueda sostenerse que lo afirmado en aquella sentencia pueda vincular en la presente al entrar la ahora dictada a conocer del fondo de la pretensión acerca de la reclamación de cantidad en concepto de retenciones y, en consecuencia si resultaba o no ajustada a derecho al hacerse posteriormente y de modo separado. Precisamente el hecho de que la sentencia firme dictada en el proceso anterior no hiciera reserva alguna sobre pago de retenciones practicadas, permite ahora a la Audiencia sostener que no ha quedado acreditado que las mismas sean debidas tras haberse dictado ya la sentencia anterior en proceso en que se trataba sobre la total liquidación de la relación contractual.

CUARTO.-El motivo segundo se formula al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, por infracción de los artículos 216 y 218 de la misma ley, pues -según sostiene la parte recurrente- la Audiencia se ha apartado de la causa de pedir referida a los hechos y alegaciones vertidos por las partes en la fase alegatoria y funda la desestimación de la demanda en alegaciones que la demandada hizo en el recurso de apelación.

El motivo se desestima en tanto que la causa de pedir, en el sentido establecido en el artículo 218.1, párrafo tercero, LEC, se refiere a las pretensiones propiamente dichas formuladas en la demanda o en la reconvención, sin que afecte a la resistencia u oposición que, frente a tales pretensiones, formule la parte frente a quien van dirigidas. Es cierto que el tribunal no puede acoger excepciones no formuladas por la parte demandada cuando supongan aumento del objeto del proceso (pago, prescripción etc.) pero sí puede proceder a desestimar la demanda cuando del propio contenido de la misma -en relación con lo acreditado en el proceso- se deduce que la pretensión formulada en la demanda carece de sustento, pues en caso contrario bastaría la rebeldía de la parte demandada -cualquiera que fuere al motivo de la misma, incluso por falta de localización- para que necesariamente debiera ser estimada íntegramente la demanda.

En este caso, el tribunal, sin necesidad siquiera de que el demandado lo alegue, está facultado para considerar que la acción ejercitada en este segundo proceso estaba ya comprendida en el primero al solicitarse en aquél un pronunciamiento que supusiera la total liquidación del contrato. No se desprende de lo actuado y resuelto en el proceso anterior que la reclamación efectuada se refería exclusivamente al 95% del valor de la obra y no incluía las retenciones del 5% que el dueño de la obra estaba facultado para practicar, como carece de explicación que -aunque así fuera- Tilmon España S.A. viniera a reclamar en el presente proceso el pago de dichas retenciones cuando en el primero aún no existía sentencia firme.

QUINTO.-El motivo, tercero, también al amparo del artículo 469.1.2 LEC se formula por infracción del artículo 217 LEC, al ser un hecho indiscutido -según la parte recurrente- que en la reclamación formulada por Tilmon España S.A. en el proceso precedente, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid (autos 1264/2007) no se reclamaron las cantidades que COSARSA debía retener en garantía durante los doce meses posteriores a la terminación de las obras, que importaban el 5% del precio de la obra ejecutada.

El motivo se desestima ya que la carga de acreditación que la sentencia impugnada atribuye a Tilmon España S.A. está realizada de forma correcta y ajustada a la norma que se dice vulnerada.

Dice la sentencia recurrida, en su fundamento tercero, lo siguiente:

'..este Tribunal no puede saber si en la fijación de la deuda liquidada se tuvo en cuenta o no el pacto en relación con las retenciones que deberían realizarse en cada certificación o si se liquidó definitivamente la obra ejecutada sin descontarse cantidad alguna, y considerando esta Sala que correspondía a la entidad Tilmon España S.A. la carga de haber acreditado si en relación con la liquidación de la obra realizada, para cuya determinación se tuvieron en cuenta las certificaciones de obra discutidas entre las partes y acompañadas con la demanda iniciadora de la litis, se tuvo en cuenta la retención inicialmente prevista en el contrato por ella convenido con Construcciones Servisé S.A. respecto de cada una de las certificaciones expedidas por la constructora y aprobadas por el promotor, o si bien al no existir acuerdo en relación con las certificaciones emitidas a partir del mes de Junio de 2007,-siendo que por ello no se abonó el importe de ninguna de ellas no produciéndose en consecuencia retención a cuenta-, habiendo tenido que acudir las partes en litigio a la vía judicial para determinar cuál fuera el importe de lo ciertamente adeudado por Tilmon España S.A. esta liquidación tuvo en cuenta las retenciones inicialmente convenidas, entendemos que ante la duda sobre ese hecho esencial, cuya prueba correspondería a la entidad en la litis actora, debieron haber sido desestimadas las pretensiones por la misma deducidas en su demanda, teniendo env cuenta al efecto lo establecido en el art. 217 de la LECV'.

Tal argumentación ha de ser acogida por esta sala ya que en absoluto conculca la dispuesto por el artículo 217 LEC.

La parte demandante, Tilmon S.A., vino a reclamar el pago de unas retenciones por parte de la promotora en forma inhabitual, en primer lugar porque no hacía referencia a una relación de certificaciones de obra pagadas por la promotora, respecto de las cuales se hubieran operado dichas retenciones del 5% que ahora resultaran exigibles, sino por razón de las retenciones que corresponderían a una valoración global de dicha obra efectuada. Además viene a reclamar el pago de tales supuestas retenciones cuando aún no existía sentencia firme en el proceso que trataba sobre la liquidación final de obra, según la propia Tilmon España S.A. solicitaba en su demanda, lo que evidentemente le obligaba a acreditar que aquella liquidación solicitada en el primer proceso dejaba pendiente de cobro un 5%, sobre lo que nada dijo la sentencia, e incluso resultaría extraño cuando se estaba discutiendo el valor de la obra efectuada y el de los incumplimientos de la constructora.

Según el 'suplico' de la demanda formulado en el anterior proceso, según recoge la sentencia dictada por esta sala en el mismo (sentencia 447/2013, de 8 de julio) en su 'antecedente de hecho' primero, Tilmon España S.A. tras cuantificar en distintos apartados las cantidades de que se consideraba acreedora respecto de COSARSA, solicitó en el apartado f) 'que se liquiden defintivamente las relaciones contractuales teniendo en cuenta lo que resulta de los anteriores pronunciamientos, así como la realidad de la obra ejecutada y su correcto estado de ejecución, sin que haya lugar a penalización alguna por razón del mayor tiempo que mi mandante debe emplear en la terminación de la obra'

Recurso de casación

SEXTO.-El único motivo de casación se formula por infracción del artículo 1544 CC, en relación con los artículos 1091, 1254, 1100, 1101, 1106 y 1108 del mismo código, ya que - según afirma la parte recurrente- la sentencia recurrida no condena a COSARSA a abonar la suma reclamada en concepto de abono de las retenciones del 5% del importe final de la obra ejecutada.

El motivo resulta inadmisible en cuanto se aparta de la ratio decidendide la sentencia recurrida, lo que determina su desestimación en la fase resolutoria, como reiteradamente ha señalado esta sala (por todas, la reciente sentencia núm. 414/2019 de 11 julio).

La desestimación de la demanda se ha producido por una razón meramente procesal, cual es la de haber considerado que no se ha justificado por la parte demandante que en este proceso se haya formulado una pretensión nueva, no incluida ya en el anterior proceso -resuelto por sentencia firme- en el que se solicitaba por la misma parte la liquidación definitiva de la relación contractual.

De ello resulta que la Audiencia, al desestimar la demanda por tal razón, lógicamente no examina la existencia de la obligación cuyo cumplimiento ahora se reclama.

Si, como ya se ha afirmado, la sentencia recurrida desestima la demanda por considerar que la demandante Tilmon España S.A. no ha acreditado que, pese a la petición de liquidación de la relación contractual en el anterior proceso, quedaba pendiente la reclamación de las retenciones del 5% sobre las certificaciones de obra, ninguna razón de ser asiste a la petición que se contiene en el motivo de que se consideren infringidos los artículos del Código Civil que cita sobre el contrato de arrendamiento de obra, así como las obligaciones y su cumplimiento.

SÉPTIMO.-Procede por ello la desestimación de ambos recursos, con imposición de costas a la recurrente y pérdida de los depósitos constituidos ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-No haber lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Tilmon S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª) en Rollo de Apelación n.º 341/15, dimanante de autos de juicio ordinario n.º 1077/09 del Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de dicha ciudad.

2.º-Confirmar dicha sentencia.

3.º-Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas por ambos recursos, con pérdida de los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.