Sentencia Civil Nº 695/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 353/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 353/2007-B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 676/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 695/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Separación o Divorcio nº 676/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de D. Jose Francisco representado por el Procurador D. Antonio Cortada García y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Peinado Aznar, contra Dª. Filomena representada por la Procuradora Dª. Núria Plaza Ruiz y dirigida por la Letrada Dª. María Teresa Velasco Pascual; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Diciembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cortada García en nombre y representación de Don Jose Francisco contra Doña Filomena , representada por la Procuradora Sra. Plaza Ruiz. Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de Octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La demanda del proceso de modificación de medidas definitivas de la separación matrimonial, interpuesta por D. Jose Francisco , tuvo por objeto la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia concedida en favor de la hija del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio. Además se postuló que fuese la esposa quien sufragara los desplazamientos de Barcelona a Madrid de la menor y a la inversa en el desarrollo de los fines de semana alternos que correspondan al progenitor en el régimen de visitas de la separación matrimonial.

Las anteriores pretensiones estaban fundamentadas en la disminución de la capacidad económica del obligado, frente a la mejora experimentada por la esposa.

La sentencia que dio fin al proceso desestimó las pretensiones del accionante, por no haberse acreditado una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el tiempo de la sentencia de separación, con imposición al demandado de las costas procesales del primer orden jurisprudencial.

SEGUNDO.- La sentencia de separación matrimonial de 21 de Julio de 2004 , aprobó el Convenio regulador de medidas complementarias a tal estado legal, que fue suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En la estipulación cuarta del Convenio regulador se contuvo la obligación del progenitor no custodio de satisfacer una pensión de alimentos, con un límite de quinientos euros, así como el importe de los desplazamientos de su hija desde Barcelona a Madrid, mientras fuese la esposa quien ejerciera la guarda y custodia de la menor.

La circunstancia alegada por el actor con la finalidad de acreditar la disminución de su capacidad económica, por deber de asumir las necesidades de los menores hijos nacidos de la relación, con su actual pareja sentimental, no constituye un acontecimiento no previsto al tiempo del Convenio regulador, dado que el descendiente Sergio, nacido el 21 de enero de 2002 , ya existía al tiempo del Convenio regulador de la separación, aprobado por sentencia de 21 de Julio de 2004, mientras que Javier nació en fecha 20 de Julio de 2004 , es decir un día antes del dictado de la sentencia aprobatoria del Convenio. En consecuencia no se trata, la circunstancia de la descendencia del actor con su actual compañera sentimental, de un hecho nuevo no concurrente al tiempo de la homologación judicial del Convenio regulador.

En la vista del juicio del proceso de modificación de medidas declaró el accionante que sus ingresos mensuales ascendían a unos mil quinientos euros mensuales, mientras que en el año 2004, en que se firmó el Convenio regulador percibía unos emolumentos del orden de 13.467 ,24 euros, según certificado de renta.

Tal alegato carece de credibilidad, si se tiene en cuenta que el actor satisface gastos de escolarización de sus dos nuevos hijos del orden de 475 euros mensuales para cada uno de ellos, además del resto de sus necesidades alimenticias, y que atiende, también, dos préstamos hipotecarios y varios préstamos personales, que en su conjunto exceden en sus cuotas mensuales el nivel de ingresos declarados.

El demandante ha de obtener tal como se razonó en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, en su condición de empresario autónomo, y titular único de la entidad empresarial Equidra Marketing y Tecnología, S.L. de mayores rendimientos económicos que los declarados, y así se deduce del nivel de gastos que soporta, residiendo en vivienda unifamiliar en urbanización en las afueras de Madrid gravada con una hipoteca.

TERCERO.- Por lo explicitado entendemos, coincidiendo con la decisión jurisdiccional de la juzgadora "a quo", que no se ha acreditado suficientemente una disminución de la capacidad económica del demandante, que justifique la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia de la hija del matrimonio, que se vería desfavorecida frente al nivel de vida de los nuevos descendientes, lo que determina la desestimación de tal pretensión, y la de que sea la esposa quien satisfaga los gastos de desplazamiento de la menor en el desarrollo del régimen de visitas, obligaciones asumidas libremente por el accionante en el Convenio regulador de la separación, y que han de mantenerse ante la inconcurrencia de circunstancias sobreseídas que alteren sustancialmente la situación fáctica anterior, y con independencia de los haberes de la esposa que no consta que sean sensiblemente superiores a las que obtenía al tiempo de la separación.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia han sido impuestas al demandante, ante el principio de vencimiento objetivo, no desvirtuado por la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, con correcta aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Ejecución Civil .

Las costas de la presente alzada procedimental son de imponer a la parte apelante, en base a las prescripciones del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Cortada García, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 21 de Diciembre de 2006 , en proceso de modificación de medidas de separación, número 676/2006, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a la satisfacción de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.