Sentencia Civil Nº 695/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 129/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 992/2002.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 129/2007.

SENTENCIA Nº 695/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a veintiocho de diciembre de dos mil siete. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección

Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 992 de 2002, procedentes del Juzgado de Primera

Instancia número Ocho de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Mack

Constructores 1999, S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Miguel ángel Ortega Gil y

defendida por la Letrada doña Adela Cervera Luque, contra "Marbella número 28 Promociones, S.L.", representada en esta

alzada por el Procurador de los Tribunales don Eusebio Villegas Peña y defendida por el letrado don Oscar Gómez Monasterio;

actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga se siguió juicio ordinario número 992/2002 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinte de julio de dos mil seis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta pro la entidad mercantil Mack- constructores 1999, S.L. (antes Juan Carlos Mackintosh Luna, S.L.), representada por el Procurador Sr. Gross Leiva, contra la entidad mercantil Marbella número 28 Promociones, S.L., representada por el Procurador Sr. Villegas Peña, debo condenar y condeno a la expresada entidad demandada a que satisfaga a la actora la suma de cincuenta y un mil ciento cuarenta y ocho euros con setenta y ocho céntimos (51.148,78), más los intereses de la misma, desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Que, desestimando la demanda reconvenciones interpuesta por la entidad mercantil Marbella número 28 Promociones, S.L., representada por el Procurador Sr. Villegas Peña, contra la entidad Mack-Constructores 1999, S.L. (antes Juan Carlos Mackintosh Luna, S.L.), representada por el Procurador Sr. Gross Leiva, debo absolver y absuelvo a la expresada entidad reconvenida de los pedimentos formulados contra ella en dicha reconvención. Todo ello con expresa condena de la parte demandada y reconviniente al pago de las costas procesales causadas en la instancia".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, en donde al no proponerse práctica probatoria y7 considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado veinticinco de julio , quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- No se cuestiona el hecho de que en razón al contrato de arrendamiento de ejecución de obra de veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho concertado entre las entidades mercantiles "Marbella número 28 Promociones, S.L." y Mack-Constructores 1999, S.L." -anteriormente denominada Juan Carlos Mackintosh Luna S.L.-, por la que la primera de ellas proponía la promoción en la parcela número 28, manzana 12 de la Urbanización Sierra Blanca de Marbella (Málaga), finca registral 46.385 del Registro de la Propiedad número Tres de Marbella, la construcción de una vivienda unifamiliar, pactándose como precio el de ciento doce millones quinientas mil pesetas (112.500.000 ptas.), cantidad a la que habría que incrementar el I.V.A. correspondiente, habiendo sido abonadas por la demandada la cantidad de ciento cincuenta y seis millones seiscientos sesenta y un mil ciento setenta y siete pesetas (156.661.177 ptas.), lo que supuso un aumento del presupuesto original del 39? 25% de la obra contratada, habiéndose sido abonadas por la promotora todas las certificaciones de obra, salvedad la devolución de las retenciones del 5% en cada una de las giradas que conforme a la estipulación 23ª, apartado 3º, del contrato -"la propiedad en concepto de garantía para la obtención de un buen acabado y para poder subsanar cualquier clase de defecto o vicio en las obras e instalaciones y, en general, para garantizar el cumplimiento de este contrato, retendrá la cantidad del 5% (cinco por ciento), en efectivo, de todas las certificaciones de obra,. Dicho importe se deducirá de las certificaciones de obra. La devolución a la contrata de dichas retenciones se hará, si procede, en la recepción definitiva de la obra"-, iban destinadas a cubrir la garantía anual -"se establece un período de garantía de doce meses, a contar desde la fecha de la recepción provisional de las obras"- (cláusula 23ª, apartado 4º ), plazo que había transcurrido desde la recepción provisional de la obra, habiendo quedado cuantificado su importe en ocho millones quinientas diez mil cuatrocientas cuarenta y dos pesetas (8.510.442 ptas) -51.148?79 ?-, cantidad que se reclamara en demanda principal y que fue acogida en la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia, entendiéndose por la demandada reconviniente que dicha suma habría de ser compensada a virtud de lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil con la penalización que procedía imponer a la constructora pro el retraso en la terminación de la ejecución de la obra que cuantificaba en doscientos dos mil ciento sesenta y cinco euros con ochenta y seis céntimos (202.165?86 ?), pretensión ésta que fuera desestimada en la referida sentencia, alzándose contra dicho pronunciamiento la representación procesal de la condenada argumentando en su contra ser sorprendente como a pesar de ser aceptados todos y cada uno de los hechos contenidos en la contestación a la demanda y reconvención eran desestimadas las pretensiones en ésta solicitadas, fallo que justificaba el juzgador de instancia en la firma de la recepción parcial en aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que ésta no era aplicable al caso concreto, sin que se le pudiera dar la eficacia que la sentencia le otorgaba, habida cuenta, decía, que la propia resolución judicial aceptaba como probado el haberse producido retraso en la terminación de la obra, ya que la fecha de comienzo había sido el de uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho y la terminación a mediados de febrero de dos mil uno, habiendo quedado contratado entre las partes como plazo de ejecución el de doce meses -"el plazo total para la ejecución de las obras será de doce meses, contados a partir de la fecha de la firma de este contrato ..."- (cláusula 17ª, apartado 1º ), si bien, aceptando el incremento de obra en un 39?25%, en virtud de la cláusula 13ª, apartado 3º , procedía aumentar el plazo en el mismo porcentaje que aumentara el precio -"si en el transcurso de los trabajos la propiedad decidiese hacer modificaciones en los documentos de la estipulación segunda y tercera del contrato, la contrata vendrá obligada a realizarlos. Estas modificaciones podrán variar el precio establecido en la estipulación decimonovena, y siempre que su importe total represente una variación superior al 20% del precio total de las obras, podrá establecerse un nuevo plazo de ejecución entre las partes, igual o inferior al tanto por ciento de aumento de obra ..."-, lo que suponía añadir al año (365 días), otros ciento cuarenta y tres (143) más, por lo que la fecha de finalización de las obras sería la del veintidós de abril de dos mil, lo que provocó un retraso de doscientos noventa y nueve (299) días, quedando acreditado por los documentos 6 a 9 de la demanda reconvencional, ratificados por su autor, el arquitecto técnico de la obra, don Ariadna, que existió falta de personal y de medios en la obra, lo que estaba produciendo retraso imputable a la constructora, llevándose a cabo disconformidad y protesta de la promotora, lo que conllevaba a la entrada en juego de la penalización contenida en las cláusulas 13ª, apartado 3º y 18ª, apartado 4º del 1 por 1000 diario por cada día de retraso, es decir, de seiscientos setenta y seis euros con catorce céntimos (676?14 ?) diarios, lo que totalizaba un débito por dicho concepto de doscientos dos mil ciento sesenta y cinco euros con ochenta y seis céntimos (202.165?86 ?), denunciando haberse producido una inadecuada aplicación de la doctrina de los actos propios en observancia de lo prevenido en la cláusula 18ª, apartado 4º del contrato, dado que la firma de la recepción provisional de la obra por la propiedad no suponía renuncia alguna, ya que existían actos posteriores que contradecían la aplicación de aquélla, como lo era el documento de treinta de enero de dos mil uno, por el que el administrador de la demandante, don Jose María, firmara el recibo del cheque correspondiente a la última certificación y en el que se hizo constar que "el pago se efectúa aunque la dirección facultativa no ha dado el visto bueno a la última certificación ni a la terminación de la obra y aunque tampoco se han hecho todos los repasos acordados", citando en su apoyo las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1986, 9 de mayo de 1997 y 22 de octubre de 2003 y de la Audiencia Provincial de Córdoba de 17 de julio de 1998 , extremo que había sido reconocido como cierto por la propia demandante, siendo únicamente la finalidad de la recepción provisional la de abrir el plazo anual de garantía, sin que el juzgador de instancia pueda dotar de efectos adicionales al acta, máxime cuando la misma solamente contenía una expresión tipo, contenida en todas las actas, de dar por terminadas las obras "en tiempo y forma", sin que se le pudiera otorgar el efecto de que el promotor renunciara a las acciones a las que tuviera derecho en virtud del contrato de arrendamiento de obra, señalando como el acta se firmó bajo presión de la entrega de las llaves, tal y como se acreditara en el interrogatorio de don Arturo y del testigo Clemente, por lo que existía un vicio en el consentimiento que anulaba dicha declaración, consideraciones las expuestas que llevaban a la recurrente a solicitar la revocación -parcial- de la sentencia mediante la estimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate en la forma anteriormente relatada, como cuestión preliminar debe señalarse por el tribunal el improcedente tratamiento en esta segunda instancia de la cuestión expresados en último término relativa a la existencia de vicio de consentimiento que haría nula e ineficaz la suscripción del documento de recepción provisional de la obra, ya que de todos es sabido que si bien el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, éste no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, ya que ello iría en contra del principio general de derecho "pendente apellation, nihil innovetur", dado que tanto los puntos de "hecho" como los de "derecho" objeto del debate y las pretensiones de las partes quedaron fijadas en el período de alegaciones, y a ellas debe atenerse el tribunal, no a lo que se añada "ex novo" en escritos ulteriores como el de interposición del recurso de apelación, por lo que la sentencia no puede hacerse cargo de elementos de debate introducidos nuevos y extemporáneamente, dado que la relación jurídico-procesal ya quedó definitivamente constituida con anterioridad tanto en su faceta fáctica como jurídica -T.S. 1ª SS. de 17 de marzo de 1934, 18 de mayo de 1954 y 12 de abril de 1955 , entre otras muchas-, consideración jurídico-procesal ésta que el órgano enjuiciador de alzada no introduce en forma gratuita sino, muy por el contrario, para responder al denunciado vicio de falta de consentimiento en el documento controvertido en litis, sirviendo así para delimitar el debate controvertido en esta segunda instancia.

TERCERO.- Efectuada la anterior consideración y dando por reproducidos los aspectos fácticos de la cuestión, debemos comenzar indicando como en la cláusula 18ª del contrato de ejecución de obra en su apartado primero literalmente expresa que "para garantizar el cumplimiento del programa de obra previsto y, en definitiva, la fecha de terminación real de la obra, según se indica en la estipulación decimoséptima, se establece una penalización por retrasos parciales y finales de la obra, sin perjuicio de la facultad que tiene la propiedad de resolver el presente contrato", añadiendo a renglón seguido que "para cuantificar estas penalizaciones, la propiedad comprobará, en cualquier momento, si las unidades de obra realizadas se ajustan al programa previsto, y si el retraso no excediese de 30 días naturales respecto a éste, no se aplicará penalización alguna; ahora bien, si este retraso excediere de éste término, se aplicarán desde el primer día las penalizaciones determinadas en la siguiente escala: de 1 a 15 días laborales, penalización del 0,20 por mil pesetas diarias sobre el precio total de la obra. De 16 a 30 días laborales, penalización del 0,30 por mil pesetas diarias sobre el precio total de la obra. De 31 días laborales en adelante, penalización del 0,50 por mil pesetas diarias sobre el precio total de la obra. Se entiende por precio de la obra, el importe total, sin revisión, que figura en el apartado I, de la estipulación decimonovena", añadiendo en su apartado segundo que "estas penalizaciones se devolverán a la contrata, cuando la propiedad compruebe que los retrasos han sido recuperados en el transcurso de la obra", en el tercero que "si la entrega final de la obra se demorase del plazo previsto en este contrato, por causas imputables a la contrata, la propiedad tendrá derecho al cobro definitivo de las penalizaciones retenidas en el transcurso de la obra, así como una penalización extraordinaria, por cada día de retraso del 1,0 por mil diario sobre el precio total de la obra", y en el punto cuarto que "las penalizaciones por retraso no cobradas durante el transcurso de las obras, notificadas formalmente a la contrata, no supondrán en ningún caso, renuncia por la propiedad a cobrarlas, por lo que ésta podrá ejercitar su derecho en cualquier momento mediante compensación con las certificaciones, o liquidaciones de la obra que presente la contrata", trascripción literal que el tribunal practica por entender que la clave de la respuesta se encuentra en una correcta interpretación del mencionado clausulado, habida cuenta que queda suficientemente constatado en las actuaciones que el replanteo de la obra de uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (folios 925 y 926) determinó el inicio en la computación del plazo pactado de ejecución de la obra en doce meses, pero, al mismo tiempo, que ante el incremento de obra producido en su desarrollo supuso no solamente un aumento del precio cerrado pactado de ciento doce millones quinientas mil pesetas (112.500.000 ptas), más I.V.A., pasando a ser de ciento cincuenta y seis millones seiscientas sesenta y un mil ciento setenta y siete pesetas (156.661.177 ptas.), sino además, que el incremento de obra en un 39?25%, implicó que el plazo pactado de ejecución aumentara en ciento cuarenta y tres (143) días, por lo que ya no cabía hablar de que la fecha de finalización de la obra sería la pactada de veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, sino otra más tardía en la que hasta entonces no podría entrar en juego el sistema de penalización convenido. Así las cosas, y llegados al controvertido documento de uno de septiembre de dos mil por el que las partes firmaran la recepción provisional de la obra (folios 927 y 928), debemos recordar como el artículo 6 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en relación con la recepción de la obra, define a ésta como el acto por el cual el constructor una vez concluida la misma, hace su entrega al promotor, siendo aceptada por éste, siendo en dicho momento cuando el promotor puede rechazarla por considerar que la misma no está terminada o que se adecua a las condiciones contractuales, indicando el apartado tercero, inciso segundo, de dicha norma como "en todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción", lo que no se hizo en el caso que nos ocupa en el que a la firma del documento se constató "dar por finalizadas la sobras en tiempo y forma", lo que vino a suponer, en buena lógica, por un lado, la entrega que de la obra hizo la constructora a la dueña promotora y, de otro, la aceptación de ésta quedando la edificación a su disposición, reseñando la doctrina jurisprudencial sobre este particular, contenida, entre otras, en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1981 y 29 de noviembre de 1991 , que la aceptación, al recibir la obra sin manifestación de disconformidad en tal momento, significa y representa haberse ejecutado a satisfacción, ya que entender lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto producido del contrato locativo después de recibida la obra por el dueño, doctrina ésta que contribuiría a desvirtuar por completo la argumentación defendida en apelación por la demandada recurrente, habida cuenta que nada expresamente se hiciera constar por la demandada principal de disconformidad en dicho acto; es más, al contrario, expresamente se constató en su cláusula segunda , sin que pueda considerarse el documento de tipo o proforma, que "que en fecha, por ambas partes, se acordó, dar por finalizadas las obras en tiempo y forma", que no se recoge una sola vez sino dos, ya que en la estipulación tercera se vuelve a reseñar que "la propiedad declara expresamente que la obra ha sido construida a plena conformidad de los planos, en las medidas aceptadas, con las calidades y en los plazos previstos", lo que debe entenderse como acto abdicativo de la parte a la prolongación de sus derechos contractuales, ya que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, debe entenderse como todo acto de desprendimiento y de pérdida, que ha de ser además de personal, clara, precisa, terminante o deducida de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, no dudosa o de incierta significación, sin condicionante alguno, sin que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, sea suficiente para deducir una conformidad que entrañaría una renuncia nunca presumible, y sin que, además, pueda interpretarse de manera que sólo sean válidas las renuncias que se hagan con palabras prácticamente sacramentales, siendo posible inferirlas o deducirlas de hechos, actos o conductas que han de llevar rectamente a darles la significación de renuncias, lo que impone una interpretación restrictiva -T.S. 1ª SS. de 17 de noviembre de 1931, 30 de marzo de 1953, 7 de mayo de 1959, 20 de diciembre de 1960, 26 septiembre 1983, 24 de abril, 19 de julio y 18 de octubre 1984, 3 de marzo y 25 de abril y 15 de octubre de 1986, 21 de mayo, 11 de junio, 16 de octubre y 1 de diciembre de 1987, 23 de octubre de 1990, 2 de julio de 1992, 5 de marzo y 11 de noviembre de 1991 y 22 febrero 1994 , entre otras muchas-, admitiéndose para que se de virtualidad a la renuncia de derechos no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos -T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1988, 16 de octubre de 1989 y 3 de junio y 5 de marzo de 1991 -, y así si bien la recepción "provisional" puede ser considerada como recepción "con reservas", no lo es menos que en el documento este paso dado entre provisionalidad y recepción definitiva quedaba circunscrito, única y exclusivamente, a la obligación que recaía sobre la constructora de proceder a subsanar las deficiencias en las instalaciones ejecutadas y que la dirección facultativa le indicara (estipulación 3ª), debiendo darse a la literalidad de aquél pacto la interpretación valorativa que hiciera el juzgador de primer grado, no otro, dado que, a mayor abundamiento, según el tenor literal del contrato de ejecución de obra, la dueña promotora de la obra bien pudo en su desarrollo retener las cantidades que considerase como penalizaciones o bien, en su caso, a su finalización, antes de liquidar el precio pactado retener dichas sumas, lo que no hizo sino que, por el contrario, a la recepción de la obra y por el importe de la última certificación que ascendía a diecinueve millones novecientas noventa y cuatro mil quinientas dieciocho pesetas (19.994.518 ptas.) lo que hizo fue librar tres pagarés con fechas de vencimientos de tres de septiembre de dos mil (10.000.000 ptas.) y dos de treinta de octubre del mismo año (4.994.518 ptas. y 5.000.000 ptas.) que fueron abonados, lo que denota que la tesis sostenida por la demandada apelante es contraria a la doctrina de los actos propios, puesto que es fundamental entre los requisitos exigidos para la aplicación de la doctrina de los actos propios que, entre la conducta anterior y la pretensión posterior, exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior, lo que sucede en el caso analizado en el que, como se viene diciendo, a la firma de la recepción provisional de la obra en la forma en que se hiciera por las partes, supuso una renuncia de derechos, pudiendo calificarse de negocio jurídico que reúne los requisitos necesarios para su validez (artículo 1261 del Código Civil ), pues además de no contrariar el interés o el orden público, no perjudica a terceros (artículo 6.2 del Código Civil ) viniendo a efectuarse con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, sin presión, implicando una declaración de voluntad abdicativa del derecho a reclamar penalización por el retraso en la terminación de la obra, definiendo así una situación jurídica con eficacia, en sí misma para producir, igualmente, un efecto jurídico, cual fue el de dar por finiquitada la obra no solamente en forma sino también en "tiempo", lo que imposibilita la entrada en juego de ningún proceso corrector de penalizaciones por ejecutarse la obra fuera del término pactado, sin que, en su consecuencia, cualquier comportamiento ulterior de la entidad renunciante pueda considerarse como vitalizador de los derechos contractuales que inicialmente pactara, siendo la estipulación segunda del documento de recepción expresión fiel de la voluntad consciente y libre de quien la formula sobre derechos propios que causó estado; manifestación de voluntad que, como acto propio, no puede tener otro significado que el de la vinculación de su autor al sentido objetivo de su declaración de voluntad y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, dado que no debemos olvidar que a la fecha de la recepción provisional de la obra el retraso de terminación ya existía, lo que abiertamente entraría en contradicción con el contenido pactado al uno de septiembre de dos mil, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos, lo que debe de llevarnos a acordar la confirmación de la sentencia dictada en la anterior primera instancia y, por ende, a desestimar cuántos motivos han sido aducidos en su contra por la demandada principal en su recurso de apelación dando por reproducida la oposición a la demanda y reconvención.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Marbella número 28, Promociones S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Villegas Peña, contra la sentencia de veinte de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga en autos de juicio ordinario número 992/2002, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La anterior copia de resolución, que ha sido dictada en la causa ROLLO Nº, corresponde a su original.

Y para que sirva de CEDULA DE NOTIFICACIÓN en forma, al Proc./a. , expido el presente en Málaga a 17 de julio de 2008.

LA SECRETARIA.

E/

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