Sentencia Civil Nº 695/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 857/2008 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 857/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1034/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº695/2009

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos m il nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 1034/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D. Jeronimo , contra Dª. Claudia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Alfonso María Flores Muxí en nombre y representación de D. Jeronimo contra Dª. Claudia representada por el Procurador Sr. Roger García Girbes declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de Lorena, nacida el 30 de junio de 1999 y Andrea, nacida el 27 de marzo de 2003, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor de la madre se establece, el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, y en defecto de acuerdo, la madre podrá tener a las hijas, los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20.00 del domingo, dos tardes entre semana que en defecto de acuerdo será la de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente en el centro escolar, y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad de dichos períodos a la madre en los años pares y al padre en los impares.

4.- Se atribuye la vivienda familiar sita en Barcelona Calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 y el ajuar familiar al padre y a las hijas con quien ha de convivir.

5.- En concepto de alimentos, la madre satisfará al padre para las hijas la suma de 200 euros mensuales en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios se abonará por mitad, debiéndose abonar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal.

6.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 19 de noviembre de 2.009, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia impugnando la principal de las medidas reguladoras del divorcio que se declara, la referida a la custodia de las dos hijas de la pareja, Lorena, nacida el 30 de julio de 1999 y Andrea, nacida el 27 de marzo de 2003. Los cónyuges que contrajeron matrimonio el 1 de julio de 1995, solicitan para si la custodia de las hijas que la sentencia atribuye al padre, valorando en su decisión tanto el informe emitido por los técnicos del Equipo del SATAF el 15 de febrero de 2008, como la disponibilidad de cada uno de ellos para el cuidado de las hijas y la forma en que se había venido desarrollando el régimen de custodia cuando la pareja convivía, con especial consideración al turno laboral de cada uno de los progenitores. Es cierto que con posterioridad a interponerse por el Sr. Jeronimo la demanda de divorcio la Sra. Claudia ha cambiado su jornada laboral de modo que en la actualidad también tiene turno de mañana, pero la duración de esta jornada laboral no ha conseguido solventar aquellos pequeños problemas diarios que ya se presentaban con anterioridad.

Como es de ver, en el informe del SATAF se indica que la dinámica actual de los Sres. Jeronimo - Claudia se caracteriza por las graves dificultades de comunicación que se establecen entre los progenitores, dificultades que no les han permitido abordar de forma conjunta las posibles soluciones a la problemática que se presenta. En este contexto de dinámica familiar, las menores, aparentemente ajenas a la problemática entre los progenitores parecen continuar con sus rutinas cotidianas y funcionamiento personal habitual. Los técnicos nos informan de que ambos progenitores cuentan con capacidades parentales suficientes y adecuadas para satisfacer las necesidades básicas de las menores, tanto a nivel afectivo, como social, educativo o lúdico. Las niñas han desarrollado un vínculo afectivo firme con ambos y los dos cuentan con recursos económicos estables y soporte familiar para complementarse en la atención a las hijas aunque apuntan que la familia de la Sra. Claudia parece mas funcional y accesible. Pese a ello consideran que es mas idónea la opción de custodia que presenta el padre principalmente porque es la opción que introduce menos cambios en las rutinas y estilo de funcionamiento personal de las niñas, en comparación con el funcionamiento durante la convivencia familiar, insistiendo en que los últimos años de matrimonio el rol parental desarrollado por el padre ha sido especialmente relevante tanto en las atenciones básicas, asistenciales, educativas y lúdicas, como asumiendo también el rol de representante social de las menores. en suma, se trata de un padre especialmente implicado en la cuidado de las hijas, lo que no significa que la madre no ejerciera de forma correcta esta función y que la vinculación con las hijas sea más frágil, sino que la labor del padre en la vida cotidiana de las hijas ha sido mas intensa. De hecho, continúa siéndolo y algunos detalles lo corroboran. Por ejemplo, interrogada la Sra. Claudia sobre quien acompaña a las menores al pediatra admite que continúa siendo el padre, pese a que ahora ella dispone de las tardes, argumentando que puesto que es el padre quien ostenta la custodia y tiene las tarjetas sanitarias. Sin embargo es razonable pensar que en ocasiones puede ser conveniente que la madre participe en esa tarea de control sanitario para conocer de forma más directa el estado de las menores, del mismo modo que sería aconsejable que no solamente el padre asistiera a las tutorías del centro escolar, precisamente por la tarde, a las reuniones de padres o a las sesiones de catequesis. A ambos progenitores ha de interesarles en la misma medida conocer la evolución escolar de las hijas, tanto a nivel académico como a nivel de integración social. Por otra parte, el padre al disponer de más tiempo puede estar en casa al mediodía y darles la comida a las niñas, acompañándolas luego al colegio y esta tarea ya la venía realizando durante la convivencia. Las niñas obtienen un buen resultado académico, acuden al colegio bien cuidadas y no presentan faltas de asistencia injustificadas.

La Sra. Claudia trabaja ahora por las mañanas, en turno desde las 8'00 horas hasta las 15'00 horas. Con este horario tampoco podría asumir personalmente la tarea de llevar cada mañana a las hijas al colegio, igual que ocurre con el padre, que a su vez la delega en el abuelo paterno como también se vería obligada a hacer la madre, pero las tareas laborales del padre le permiten llegar más pronto a casa al mediodía y atender a las hijas tanto para la comida como para la vuelta al colegio por la tarde, lo que tampoco podría hacer la madre.

Todas estas circunstancias son las que ha valorado el SATAF, el juzgador de instancia y debe valorar la Sala hasta el punto de que así como no se justifican motivos para el cambio de custodia a favor de la madre, tampoco se dan las circunstancias para aconsejar la custodia compartida, pues como respecto a ésta ultima dicen las sentencias del Tribunal superior de Justicia de Catalunya de 31 de julio y 5 de septiembre de 2008 , "en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares".

La situación pues parece suficientemente estable y normalizada para que no se considere prudente modificarla, a riesgo de introducir factores de desestabilización que en nada favorecerían al bienestar y la positiva evolución de todo el núcleo familiar.

Por lo tanto, considerando el beneficio e interés de los hijos como principio rector de este procedimiento, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño y en el artículo 82 del Código de Familia cuyo apartado 2 dice que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos la autoridad judicial deberá tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos, procede confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Plantea también la recurrente en su recurso la procedencia de efectuar atribución del uso de la vivienda familiar a su favor, petición inevitablemente unida a la cuestión de la custodia. La atribución del uso del domicilio conyugal, existiendo hijos menores y dependientes económicamente responde primordialmente a la conveniencia de asegurarles a éstos el derecho de habitación en la forma en que resulte menos perturbadora dada la ruptura de la convivencia. Es por ello que el artículo 83 del Codi de Familia dice que si hay hijos, el uso de la vivienda se atribuirá preferentemente al cónyuge que tenga atribuída la custodia. En este caso además concurre la circunstancias de que la madre se ha visto obligada a desplazarse al domicilio de sus padre, cercano al domicilio familiar, lo que permite por esta cercanía, que el régimen de visitas sea amplio y frecuente, lo que no ocurriría si se atribuyera a la madre el uso del domicilio ya que la familia del padre se encuentra más alejada. La situación económica de ambos progenitores es pareja, los dos trabajan en Correos, y tienen un salario mensual prácticamente igual. Por lo tanto tampoco existe motivo alguno para modificar este pronunciamiento como no lo hay para modificar el importe de la pensión de alimentos, 200 euros mensuales, cantidad que se considera proporcional a los gastos y necesidades de las hijas y a las posiciones económicas de los progenitores, cumpliéndose el criterio de la proporcionalidad que rige en materia de cuantificación de los alimentos a los hijos, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, en este caso el padre, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya y que el concepto "alimentos" incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia .

TERCERO.- Ahora bien, atendiendo a esas circunstancias, a la proximidad de los domicilios de la madre y familiar, a la actitud de la madre volcada en querer pasar mas tiempo con las hijas, la Sala considera procedente ampliar la estancia de las menores con la madre los fines de semana en que tenga reconocido el régimen de visitas hasta la entrada al colegio el lunes por la mañana, pero no se estima procedente ampliar más este régimen puesto que la propia apelante puso de relieve la situación en que se ven obligadas madre e hijas a compartir un dormitorio en casa de los abuelos juntamente con un hermano menor de la madre, situación que -únicamente podrá mantenerse transitoriamente-.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Roger García Girber actuando en nombre y representación de DOÑA Claudia contra la Sentencia dictada el día 15 de Mayo de 2008 en el Procedimiento de Divorcio Autos nº 1034/2007 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, SE REVOCA en el exclusivo particular de ampliar el régimen de visitas de la madre con las hijas estableciendo que el fin de semana alterno que disfrutará de la compañía de éstas las reintegrará al colegio el lunes por la mañana, y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos. No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.