Sentencia Civil Nº 695/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 591/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 591/2011 SENTENCIA 29 de noviembre de 2011

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 591/2011

SENTENCIA nº 695

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 29 de noviembre de 2011.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil once, recaída en autos de juicio ordinario nº 846 de 2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Requena (Valencia), sobre reclamación del pago de contrato de obra.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada Excavaciones Chiva S.L., representada por el procurador don Alonso Moreno Martínez y defendida por el abogado don Salvador Carlos Marco Cuevas, y como apelada la demandante Silar Fontaneros S.L., representada por la procuradora doña Belén Forcadell Illueca y defendida por el abogado don José Hernández Giménez.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Vanessa Ramos Ruiz, en nombre y representación de la entidad la entidad Silar Fontaneros S.L., contra la entidad Excavaciones Chiva S.L. CONDENANDO a la entidad Excavaciones Chiva S.L. a pagar a la entidad Silar Fontaneros S.L. la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS NUEVE CON NOVENTA Y SIETE EUROS (3.609,97 EUROS), más sus intereses legales y procesales de conformidad con el fundamento cuarto de la presente resolución y al pago de las costas procesales.»

SEGUNDO.- La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, en solicitud de resolución en la que estimando las alegaciones formuladas en el presente escrito revoque la sentencia impugnada y con estimación del presente recurso, desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, todo ello con expresa imposición de costas.

TERCERO.- La defensa de la actora presentó escrito solicitando sentencia que confirme la sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 28 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La parte recurrente alega, en síntesis:

PRIMERA.- ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS DE LAS PARTES.

La sentencia recurrida obvia el cumplimiento defectuoso de la demandante. Como constructores de tres viviendas de calidad alta en Chiva, encargan a la demandante la instalación de la calefacción.

El diseño y opciones de calefacción fueron propuestas por el demandante y mi representada confió en ellos. El demandante debía realizar la instalación de calefacción y gas en las viviendas a cambio de un precio cierto.

Dada una instalación que no calienta, no se habrá dado cumplimiento a la obligación principal del demandante con independencia de que exista o no suministro de gas, estaremos ante un cumplimiento defectuoso o ante un incumplimiento total; el suelo radiante como refleja la pericial, es inservible.

SEGUNDO.- INCORRECTA VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL, TESTIFICAL E INTERROGATORIO.

Si bien se dice que se debe estar a la pericial practicada, sus conclusiones no son tenidas en cuenta porque "la actora recibió gas y la autorización de CEGAS".

De las respuestas dadas por el legal representante de la demandante cabe destacar que él fue quien propuso el suelo radiante como solución óptima para la instalación de calefacción, que sabe que la calefacción no rinde en la medida debiera ser esperable por los usuarios, conoce cuáles son los niveles de funcionamiento óptimo y las características que debiera tener un suelo radiante.

Los usuarios de las viviendas atestiguan que la vivienda no alcanza ni los 18 grados centígrados de temperatura, o que el suelo radiante está frío.

De la prueba pericial se deduce que la instalación de calefacción es deficiente en las tres viviendas.

Insuficiente ventilación de la sala inferior, lo que afecta al consumo y funcionamiento de la caldera y al resultado de la calefacción.

Inexistencia de ventilación superior, lo que afecta a la seguridad de la vivienda y provoca un mal funcionamiento de la caldera.

Inadecuación de la caldera a la instalación: la caldera está sobredimensionada para el tipo de instalación; casi "el doble de lo necesario", concluye el perito en su informe.

Falta de regulación de temperatura. El perito concluyó que es necesario un sistema automático de regulación de la temperatura, y no el manual. La regulación automática no es una mejora, es una necesidad.

Defectuosa instalación del suelo radiante, que no calienta las estancias, y no tiene otra solución que ser desechado por la falta de calor radiado, porque son circuitos más largos de lo recomendado o los tubos tienen una separación excesiva. Esta deficiente instalación provoca que la caldera funcione siempre a su máxima potencia sin que nunca alcance la temperatura adecuada.

Tramos de tuberías sin asilar, lo que repercute en el funcionamiento de la calefacción.

TERCERO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO O INCUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES DEL DEMANDANTE.

Es un hecho no controvertido que uno de los usuarios ha tenido que cambiar la caldera cuyo importe facturado es de 6.750'00 € más IVA (para cada vivienda), y en relación a la cuantía del presente procedimiento (3.609'97€) supone un 27%, lo que justifica la posición de no abonar en tanto en cuanto no fuera resuelto el problema de tener una calefacción que no calienta,

Cuando contestó a la demanda carecía del informe pericial lo que le impidió plantear reconvención, optando por una oposición a la demanda, sin que de la falta de accionar en contra del demandante pueda pararle algún perjuicio.

SEGUNDO.- No constituye objeto de controversia la relación contractual de arrendamiento de obra que vincula a las partes, ni que la demandante realizó las instalaciones contratadas por la demandada, y tampoco que ésta no le ha abonado los 3.609'9 euros objeto de reclamación. Así pues, reconocido por la demandada que no ha pagado esa parte del precio, la cuestión debatida se desplaza a determinar si, de acuerdo con el artículo 1124 del Código Civil y con la reiterada doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ese incumplimiento obedeció a un previo y principal incumplimiento por la parte demandante. Pero no cabe en este juicio ordinario discutir, como todavía insinúa la recurrente, que el demandante incurrió en un incumplimiento total (exceptio non admipleti contractus) sino sólo si hubo un defectuoso cumplimiento de sus obligaciones (exceptio non rite adimpleti contractus), pues en el juicio cambiario número 926/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Requena, seguido entre las mismas partes, en relación con la misma obra y pagarés, recayó sentencia n° 135, de fecha 30 de julio de 2010 , que ganó firmeza, y que desestimó el incumplimiento total por parte de la hoy apelada, que allí alegó la apelante, como falta de provisión de fondos de los pagarés, y de cuya excepción dijo: «TERCERO.- ... Para determinar si existe un incumplimiento total y esencial resulta básica la declaración del perito autor del informe aportado por la demandada y oponente, pues este perito vino a reconocer que a las viviendas se les habia dado gas y si la instalación funciona se da gas. en cambio, si no funciona no se le da gas, de lo que se desprende, según criterio del Juzgador. que la instalación cumplía los requisitos necesarios para que le dieran gas. También debe destacarse que el perito reconoció que la instalación de calefacción estaba acabada y proporcionaba calor, reseñando que el problema es que no proporcionaba calor suficiente, pues el circuito no estaba bien, no estaban aislados y había pérdida de calor y de carga, no siendo adecuada la caldera colocada. El testigo, trabajador que hizo trabajos de instalación, dijo que la instalación se hizo correctamente ajustándose a la normativa, dándoles el visto bueno CEGAS.

Pues bien, de la declaración del perito y del testigo se desprende que la instalación funcionaba, estando autorizada por CEGAS, recibiendo gas, por lo que el contrato no se incumplió de forma completa o esencial, pues de ser así CEGAS no hubiera dado nunca el visto bueno, no siendo lo mismo que la instalación no de nada de calor, no funcionando, a que funcione de forma inadecuada, pero funcione, no estando ante un supuesto de incumplimiento total o esencial que justifique el impago de los dos pagarés ...» (folio 216).

TERCERO.- La sentencia recurrida estimó la demanda razonando que «... con la prueba practicada en el acto de la vista no ha quedado acreditado que el cumplimiento llevado a cabo por la entidad actora fuera un cumplimiento defectuoso. Así, se ha señalado por una de las testigos, Dª. Bibiana , propietaria de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM000 , Chiva, una de las tres viviendas en las que la entidad actora efectuó la instalación de la fontanería y la calefacción, que en su vivienda la calefacción no funciona correctamente puesto que hay zonas del suelo que no están calientes no llegando su vivienda a alcanzar una temperatura superior a los 18 grados centígrados. Dª. Matilde , propietaria de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM001 , Chiva, una de las tres viviendas en las que la entidad actora efectuó la instalación de la fontanería y la calefacción, ha manifestado que desconoce si el funcionamiento de la calefacción es defectuoso puesto que no ha la encendido al comentarle su hermana Bibiana que el consumo era muy alto.

Sentado lo anterior, es preciso estar a la prueba pericial que se ha practicado. En el informe pericial se detallan una serie de deficiencias como ventilación de sala inferior insuficiente, ventilación superior de la sala inexistente, la caldera instalada tiene una potencia de casi el doble de lo necesario, la instalación tiene una regulación de la temperatura por termostato, no hay una regulación independiente y automática en cada dependencia, la longitud de cada uno de los circuitos es superior a lo permitido y hay tramos de tuberías en la sala sin aislar. No obstante lo anterior, no puede considerarse que por estos defectos haya un funcionamiento defectuoso habida cuenta que la instalación efectuada por la entidad actora recibió el gas y la autorización de CEGAS. De hecho, a través de la documental obrante en las actuaciones, ha quedado acreditada que ésta cumplía con las Ordenanzas de la materia en el momento en el que fue efectuada la instalación de la calefacción y fontanería».

CUARTO.- El éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus) está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio [ Sentencias de 21 noviembre 1971 , 15 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 , y 13 mayo 1985 ]. Igualmente sería contrario a las reglas de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil permitir al comitente retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos en ella de insuficiente entidad cuando esa falta de pago no trae causa en tales defectos sino que supone un reiterado incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada [ Sentencia de 12 junio de 1998 ].

En el caso de autos, de la propia sentencia recurrida se extrae que la obra de instalación de calefacción fue defectuosamente realizada por la demandante, pues no otro sentido puede tener la constatación de las deficiencias apreciadas por la prueba pericial (folios 75 a 107), que también detallan la sentencia recurrida y el escrito de recurso, y confirma el de oposición a éste, como:

Insuficiente ventilación inferior e inexistencia de ventilación superior en la sala de caldera, lo que el perito califica de defectos graves, tanto por seguridad de la vivienda ante un escape de gas, como para el buen funcionamiento de la caldera.

La caldera tiene una potencia de "casi el doble de lo necesario".

La instalación sólo tiene regulación de temperatura por termostato ambiente inalámbrico de cada planta, y debía tenerla en cada estancia.

Los tubos tienen un diámetro reducido, y en algún tramo su longitud es excesiva.

En la sala de caldera hay tramos de tubería sin aislar o aislada con coquilla de 9 mm en vez de 19 mm, que es la reglamentaria.

Todo lo cual produjo, como consecuencia, que el rendimiento calórico de esa instalación fuera notablemente insuficiente y que, con un extraordinario consumo de gas [en octubre de 2008, 855,65 euros en una casa, 452,90 euros en otra, y 437,68 euros en la tercera, que ascendieron a 978,36 y 1.006,91 euros en enero de 2009 (folios 127,151, 155, 148 y 159)] no alcanzaba las temperaturas normales de confortabilidad.

Esa realidad no queda desmentida por el hecho de que la instalación recibiera suministro de gas y la autorización de CEGAS, ni porque se llegara a poner en marcha, pues el resultado pretendido con la obra no era que funcionara sin más, sino que su funcionamiento fuera el adecuado para satisfacer las exigencias normales de una calefacción doméstica, y esto no se logró, lo que justifica que la demandada dejara impagada la cantidad de 3.609,97 euros reclamada en la demanda.

Estimamos el recurso.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la demandante, y no procede hacer expresa imposición de ocasionadas por este recurso.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la demandada Excavaciones Chiva S.L.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Desestimamos la demanda interpuesta por Silar Fontaneros S.L. contra Excavaciones Chiva S.L.

Imponemos a la actora las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.