Sentencia Civil Nº 695/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 685/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000695/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veinte de diciembre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Verbal-Filiación número 845 de 2010, (Rollo de Sala número 685 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Santander, seguidos a instancia de D. Rodolfo contra Dª. Flora , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Flora , representada por la Procuradora Sra. Macias de Barrio y asistida por el Letrado Sr. Díez López; y partes apeladas: D. Rodolfo , representado por el Procurador Sr. Revilla Martinez y asistido por la Letrado Sra. Lozano Izquierdo y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 17 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. PEDRO REVILLA MARTÍNEZ, en nombre y representación de D Rodolfo , contra Dª Flora Y María Virtudes , debo declarar y declaro que Dña. María Virtudes es hija de D. Rodolfo . Practíquese la oportuna inscripción registral de la filiación. Se imponen las costas expresamente a la parte demandada'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente pretende que en esta alzada se revoque la sentencia de instancia para que se excluya la patria potestad del Sr. Rodolfo sobre la indiscutida hija común, María Virtudes , y se acuerde la no alteración de los apellidos con la que aparece inscrita en el Registro Civil de Santander. La representación del Sr. Rodolfo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

A lo largo del mismo la apelante alude al favor filii para que se limiten los efectos de la sentencia a constatar el hecho biológico de la generación 'sin más transcendencia'. Sólo un breve párrafo tiende a combatir la razón judicial de rechazo de aquellas pretensiones y que no fue otra que la de no haberse formulado en forma reconvención: 'Y a ello no puede ser óbice que no se haya reconvenido, ya que no es viable una reconvención contra un derecho que aún no ha sido declarado, ya que es la Sentencia que se dicte en el proceso de Filiación la que determinará la existencia o no de la misma'.

SEGUNDO: La parte recurrente pretende que en esta alzada se revoque la sentencia de instancia para que se excluya la patria potestad del Sr. Rodolfo sobre la indiscutida hija común, María Virtudes , y se acuerde la no alteración de los apellidos con la que aparece inscrita en el Registro Civil de Santander. La representación del Sr. Rodolfo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

A lo largo del mismo la apelante alude al favor filii para que se limiten los efectos de la sentencia a constatar el hecho biológico de la generación 'sin más transcendencia'. Sólo un breve párrafo tiende a combatir la razón judicial de rechazo de aquellas pretensiones y que no fue otra que la de no haberse formulado en forma reconvención: 'Y a ello no puede ser óbice que no se haya reconvenido, ya que no es viable una reconvención contra un derecho que aún no ha sido declarado, ya que es la Sentencia que se dicte en el proceso de Filiación la que determinará la existencia o no de la misma'.

TERCERO: Entrando a resolver la cuestión material, la exclusión de la patria potestad se configura en el ámbito civil en el art. 111 CC . Este precepto tiene clara naturaleza sancionadora por lo que debe interpretarse de manera restrictiva. Es evidente que en este caso la demandada no ha conseguido probar ninguna de las dos causas contempladas en la ley para proceder a excluir al Sr. Rodolfo de la patria potestad y demás funciones tuitivas. Ni consta que él haya sido condenado por sentencia penal firme a causa de las relaciones a que obedezca la generación de María Virtudes ; ni la filiación ha sido determinada contra su oposición, antes al contrario, pues lo ha sido a instancia suya.

En consecuencia no cabe la exclusión pretendida por la madre demandada y apelante, ni, lógicamente tampoco la alteración de los apellidos, toda vez que la imposición de éstos es consecuencia de la determinación de la filiación ( arts. 109 CC , 55 LRC , y segundo párrafo del art. 111 CC sensu contrario, que dispone que en los supuestos en que quede excluido de la patria potestad un progenitor, el hijo no ostentará su apellido más que si lo solicita él mismo o su representante legal).

CUARTO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Flora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.