Sentencia Civil Nº 695/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1273/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 877/2011 Y 1063/2011
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1273/2012.
SENTENCIA Nº 695/2013
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos acumulados
de Modificación de Medidas número 877/2011 y número 1063/2011, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 6 de Málaga, seguidos a instancias de DON Abelardo , representado en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales don José Carlos Jiménez Segado y defendido por la Letrada Dª Fermina Espejo
Muñoz frente a DOÑA Inocencia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
Francisca Carabantes Ortega y defendida por el Letrado don Ramón Porras González, actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por DOÑA
Inocencia contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 2012, en los autos acumulados de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 877/11 y 1063/11, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Estimando la demanda de modificación de medidas formulada por D. Abelardo contra Dª Inocencia , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, en el sentido de que la madre deberá llevar al menor hasta la estación de autobuses o trenes de Dos Hermanas o Sevilla, el primer día del periodo de visitas entre las 16.00 y 18.00 horas, en función del horario del transporte público y el padre lo recogerá a su llegada a Granada; debiendo el padre llevarlo el último día del periodo de visitas a la estación de autobús o tren de Granada, en el mismo horario y debiendo recogerlo la madre a su llegada a Sevilla, aunque excepcionalmente, cuando el trabajo se lo permita, pueda recogerlo el padre los viernes y primer día de periodos vacacionales, entre las 18'30 a las 19'30 horas en el domicilio materno y retornarlo el último día del fin de semana o periodo vacacional de 16'00 a 16'30 en el domicilio materno. En cualquier caso, el régimen se cumplirá con flexibilidad, atendiendo a la edad del menor. No ha lugar a la expresa condena en costas a ninguna de las partes. Respecto a la demanda formulada por Dª Inocencia contra D. Abelardo , se desestima en su integridad, con expresa imposición de costas a la actora' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la madre en disconformidad con la desestimación de su pretensión de incremento de la cuantía de alimentos fijada en la sentencia de separación por importe de 600 euros, actualizable conforme al IPC, que solicitara se estableciera en la cantidad de 1.000 euros, mientras subsista la situación de desempleo. En el recurso se alega como único motivo, que el paso de una situación de ocupación laboral a una situación de desempleo con la consiguiente supresión sustancial de remuneración laboral, constituye una modificación sustancial que justifica el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos que fue la inicialmente fijada en la anterior sentencia de instancia, posteriormente modificada en apelación. Por el progenitor apelado se formula oposición al recurso alegando abonar la cantidad de 687,70 euros mensuales con la actualización del IPC, negando que la recurrente haya acreditado el cambio en las circunstancias que justifiquen el incremento de la pensión alimenticia; habiendo formulado igualmente oposición al recurso el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente el acceso de la recurrente a la situación legal de desempleo. En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de incremento de la pensión alimenticia por no haberse acreditado convenientemente el cambio sustancial de las circunstancias de la madre, ya que se limita a decir que se encuentra desempleada desde mayo de 2011, sin que se diga nada respecto de su situación económica, limitándose a aportar un certificado de 20 de junio de 2011 del Servicio Andaluz de Empleo, lo que únicamente acredita una situación de desempleo durante un tiempo inferior a un mes, sin que se haya acreditado cuál ha sido el medio de vida de la actora durante estos años, ni los ingresos que percibía, pudiendo ser la situación de desempleo un hecho puntual o transitorio, o incluso un hecho propio de su situación laboral, si trabajara por contratos temporales.

Ante la ausencia de prueba que justifique la modificación pretendida, debe correr suerte desestimatoria el recurso, estimando correcta la valoración realizada en la instancia, ya que lo único que ha acreditado la recurrente es el acceso al desempleo en mayo de 2011 y la permanencia en dicha situación el 20 de junio de 2001, no constando acreditados los ingresos que percibía antes y después de dicha situación, ni si la misma está cobrando una prestación por desempleo, ni el tiempo de permanencia de dicha situación. Por todo ello debe desestimarse el recurso, no estimando acreditado el cambio en las circunstancias, debiendo mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por DOÑA Inocencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Francisca Carabantes Ortega frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga, en los autos acumulados de Modificación de Medidas número 877/2011 y 1063/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-