Sentencia CIVIL Nº 695/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 316/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158211050
Recurso de apelación 316/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1099/2015
Parte recurrente/Solicitante: Aurora
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: Silvia Ascaso Iglesias
Parte recurrida: BBVA SA (CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 695/2018
Magistrados:
Don Antonio Gómez Canal (Presidente)
Don Antonio José Martínez Cendán
Doña Carla Paola Arias Burgos (Ponente)
En Barcelona, a 27 de noviembre de 2018
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1099/15 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de
Barcelona por demanda de Aurora , representada por el Procurador Sra. María Isabel Pereira Mañas y
defendida por la Letrada Sra. Silvia Ascaso Iglesias, contra CATALUNYA BANC , S.A., hoy BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A representada por el Procurador sr. Ignacio López Chocarro y asistida por la
Abogada Sra. Marta Rius Alcaraz, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 2 de enero de 2.017 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1099/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 2 de enero de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: Que con desestimación de la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, Sra. Pereira Mañas en representación de Dª Aurora , debo absolver como absuelvo a CATALUNYA BANC, S.A. (ahora BBVA, S.A.) de todos los pedimentos de la actora.

Se imponen las costas a Dª Aurora .

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Aurora , recurso al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 21 de noviembre de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada en comisión de servicios Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- En el juicio ordinario 1099/15, seguido por el Juzgado de Primera Instancia Número 46 de Barcelona, se instó por Aurora la nulidad por vicio de consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la séptima emisión, por valor de 30.000 €. La demanda se dirige contra CATALUNYA BANC, S.A, como sucesor de CAIXA CATALUNYA. Subsidiariamente se interesa la resolución contractual con exigencia de daños y perjuicios.

En la contestación, el demandado opone extinción de la acción de nulidad por el canje e inexistencia de causa de nulidad. Respecto de la causa de resolución contractual, niega la existencia de nexo de causalidad en relación con los hechos alegados y falta de perjuicio.

La sentencia desestima la demanda sobre el entendimiento de que la actora era perfecta conocedora de la naturaleza del producto contratado, por haber sido informada correctamente por la entidad y la entrega del tríptico en que se describían las características del producto contratado.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Aurora .

Los motivos de la apelación residen en error en la valoración de la prueba, toda vez que el producto analizado es un producto complejo y no se proporcionó a la actora información suficiente sobre la naturaleza y características del mismo, siendo su perfil inadecuado a la contratación de este producto.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia, alegando la inexistencia de vicio en el consentimiento e improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios por falta de causalidad, al ser la consecuencia los perjuicios causados de un hecho voluntario de la actora, como es la venta de las acciones.

Considera el escrito de oposición que no es posible el ejercicio de la acción de resolución contractual por hechos pertenecientes a la fase precontractual y por último interesa que, en caso de estimación del recurso, no se impongan los intereses legales sino otro índice corrector que evite un enriquecimiento injusto.

Se estima totalmente el recurso interpuesto.

Tercero.- Canje en acciones. Confirmación de los contratos aquejados de nulidad relativa por la venta al FGD de los títulos obtenidos tras el canje obligatorio ordenado por el FROB.

Hemos dicho en resoluciones anteriores referidas a la misma entidad que esa actuación no implica la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec.

1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa observamos es notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso omitiendo información esencial a unos clientes inexpertos, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

Cuarto.- Concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por el actor en la orden de compra, propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa Catalunya. Carga de la prueba.

Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: Desde un punto de vista objetivo la suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, por sus características, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente en las últimas contrataciones y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8 / 9 y 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016).

Si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan las órdenes de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior submotivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las sucesivas órdenes de compra cursadas por los hoy recurrentes.

Por otro lado atendida la fecha de suscripción del contratos no era de aplicación la elaboración de un test MIFID, pero ello no es obstáculo para que la entidad haya de observar un deber de información adecuada y de comprobar que el perfil de la cliente era adecuado para la suscripción de un producto de naturaleza compleja, como es el presente.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva de los productos y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial del mercado de valores, tanto antes como después de la transposición a nuestro país de la Directiva MiFID ( SsTS de 10/9/14 , 12/1/15 y 6/10/16 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron la mayor parte de los contratos -en análogo sentido el RD 217/08 de 15 de febrero-, que exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación').

Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico una serie de contratos por estar afectados de nulidad, por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los títulos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts.

1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido es obligado traer a colación la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 cuando dice que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' Si aplicamos las anteriores premisas al presente supuesto llegamos a la conclusión de que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. no cumplimentó esa carga probatoria de tal forma que la deficiente/ insuficiente información proporcionada al actor propició el error, excusable, sufrido por éste en relación al riesgo que entrañaban los títulos contratados: No se ha interesado el interrogatorio de parte, que podía haber dado cuenta del perfil del cliente y el nivel de conocimiento del producto en cuestión.

La declaración del testigo no permite llegar a ninguna conclusión, desde el momento en que manifiesta que no recuerda no sólo la operación concreta analizada sino incluso a la clienta, limitándose a manifestar el procedimiento seguido normalmente, sin que se aporte dato alguno relativo a la operación en concreto, y, muy especialmente, la valoración que se hizo en particular del perfil de la cliente.

La documentación suscrita (pues el tríptico aportado por la demandada no consta haya sido entregado a la clienta) no permite inferir la naturaleza del producto, sino más bien al contrario, cuando la orden de suscripción (doc. 1 de la demanda) describe este producto como indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Perfil del producto conservador.

Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14ª de 17 y 30/12 de 2.014, 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Quinto.- Condena al pago de intereses legales a contar de la contratación.

El apelado insiste en su escrito de oposición en la improcedencia de imposición, en caso de estimación del recurso, de los intereses legales.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

Esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su sentencia número 716/2016, de 30 de noviembre , al establecer 'La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma' .

Sexto.- Sobre la condena en costas.

La estimación del recurso lleva a la estimación sustancial de la demanda con todos los pronunciamientos contenidos en el suplico salvo el único inciso de añadir a la devolución de los rendimientos e importe de lo percibido por la venta de las acciones los correspondientes intereses legales, así como la condena en costas de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo ( artículo 394.1 LEC).

Séptimo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto debe provocar la no imposición de las costas al recurrente ( art.

398.2 LECivil ).

Octavo.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D. Ad. 15ª.9 LOPJ se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que estimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por Aurora contra la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2.017 en los autos de juicio ordinario 1099/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Barcelona , acordando en su lugar la estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurora contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

y declarar la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la séptima emisión de 20 de enero de 2005, por importe de 30.000 € y, en su consecuencia, condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a la devolución de esta cantidad con sus intereses legales a contar de la suscripción.

Aurora deberá devolver, con sus correspondientes intereses legales a contar de su percepción, la totalidad de los rendimientos percibidos así como del importe procedente del canje por acciones.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Sin que haya lugar a imponer las costas de la apelación.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.