Sentencia CIVIL Nº 695/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 408/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000408/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.695/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a seis de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000548/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION002 , entre partes, de una como demandante, D/Dª.
Patricia representado por el/la Procurador/a D/Dª. Mª ANGELES MONTORO CERVERO y defendido por el/
la Letrado/a D/Dª. DAVID CERVERO LLACER y de otra como demandado, D/Dª. Severino , representado
por el/la Procuradora D/Dª. SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª Mª.CARMEN
SOPENA MOÑINO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION002 , en fecha 28-9-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo ACORDAR Y ACUERDO MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO 630/2014 quedando pues estas del modo que sigue: LA GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR Jose María , LA OSTENTARÁ LA MADRE, DÑA.

Patricia , sin modificación alguna respecto del resto de las medidas acordadas en sentencia de fecha 21 de junio de 2011 . No procede hacer expresa declaración sobre costas. Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.' Y auto de aclaración de fecha 6-10-2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' En atención a todo lo espuesto, DECIDO: ACLARAR LA SENTENCIA DE FECAH DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017, EN EL SENTIDO SIGUIENTE: EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO

CUARTO DONDE DICE: '.... disolución del matrimonio ...' DEBE DECIR: '... modificación de medidas...' EN EL FALLO DONDE DICE: ...'Contra la presente resolución no cabe recurso alguno', DEBE DECIR: ' Notifíquese esta resoución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial mediante escrito de deberá PREPARARSE en este Juzgado en el plazo de los cinco días sigueintes al de su notificación.' Sin que quepa realizar aclaración algun distinta de las efectuadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5-9-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo en común, Jose María , nacido el día NUM000 de 2005, habiendo quedado fijadas las medidas relativas al mismo en convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de divorcio de aquellos que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION002 en fecha 21 de junio de 2011, en el que se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida,un regimen de visitas ordinario para el progenitor de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con inclusión de dos intersemanales sin pernocta (martes y jueves recogiéndolo en el colegio y reintegrándolo en el domicilio familiar) y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 500 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

Posteriormente, por sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 15 de septiembre de 2015, en procedimiento de modificación de medidas 630/2014, se dispuso, de conformidad con lo acordado por las partes, la custodia compartida del hijo por ambos progenitores, con entrega y recogida los lunes en el colegio y, en su defecto, en el domicilio del progenitor que no tuviera al menor consigo, debiendo realizarse la totalidad de los pagos de toda índole por mitad.

La progenitora instó demanda de modificación de medidas, en la que se solicitó que se dispusiera un régimen de custodia materna con una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 500 euros mensuales, un régimen de visitas de fines de semana alternos sin intersemanales y estancias con los progenitores por mitad durante los periodos de vacaciones. La demanda se basó en que el progenitor había cambiado su residencia a otra población ( DIRECCION000 ) mientras ella continuaba viviendo en DIRECCION001 , lo que ocasionaba dificultades en las actividades del menor, así como que el progenitor no tenía disponibilidad real para estar con el hijo por lo que el menor estaba con una cuidadora mientras que ella tenía un horario laboral compatible con el cuidado del hijo.

El demandado se opuso a la demanda y alegó que no se había producido ninguna alternación en las circunstancias que se habían tenido en cuenta para pactar la custodia compartida sobre el hijo común y negó que el hijo fuese atendido por una tercera persona y que no tuviera disponibilidad para atender al hijo, pues había organizado su trabajo para estar presente durante las estancias del hijo con él.

Tras la práctica de la pruebas admitidas, incluida la pericial judicial, se dictó sentencia que dispuso un régimen de custodia materna, partiendo de que el beneficio del menor era el elemento determinante y no lo conveniente para los progenitores, y del resultado de la prueba pericial practicada y las nitidas conclusiones del perito, al considerar que la progenitora tenía las mejores capacidades y favorecería el desarrollo psicosocial adecuado del menor. Concretamente se dispuso que la custodia la ostentaría la madre sin modificacion del resto de las medidas acordadas en la sentencia de 21 de junio de 2011.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado. En primer lugar, alegó que le había sido inadmitida la prueba que había propuesto, concretamente el informe pericial que se había elaborado en el anterior procedimiento de modificación de medidas. Dicho documento fue aportado con el recurso de apelación. La valoración de este informe, firmado el 4 de septiembre de 2015, no permite modificar las conclusiones a las que llegó el Juzgador en la primera instancia, no solo por el tiempo transcurrido, habiéndose emitido dos años antes de dictarse la sentencia apelada, sino porque parte de hechos que han variado sustancialmente, como la disponibilidad paterna respecto a la que fue considerada por la perito que emitió dicho informe, a la que informó el progenitor de que viajaba poco y podía organizarse para la atención que el hijo precisaba, informe en el que tambien se tomó en consideración el deseo del hijo de estar con los dos progenitores por igual.

Quedó acreditado a través de la pericial practicada en el presente procedimiento que el ofrecimiento que el progenitor realizó en el anterior procedimiento no se ha materializado debidamente, pues el padre se configura para el hijo como una figura ausente en las funciones cuidadoras y educativas y muestra una personalidad egocéntrica, competitiva y exitosa en la realizacion de sus proyectos, pero que presenta dificultades en las situaciones en que los demas deberían ocupar un primer plano, por lo que tiene dificultades para ofrecer al menor un apego seguro, le resulta difícil ponerse en su lugar y ser receptivo a sus necesidades y, ademas reconoció ante el perito que no podía hacerse cargo del menor y que a su pareja actual no le venía bien desplazarse a por el menor, mientras que la progenitora está orientada hacia el menor, es receptiva a sus necesidades materiales y emocionales. El menor prefiere la custodia materna y, ademas, y como se señaló en el informe pericial, el vivir en dos localidades dificulta las relaciones del menor con sus iguales, que se ha convertido en prioritario para el mismo y lo será mas en próximos años, valorándose la cercanía a los amigos así como la realización de actividades en grupo que ayuden a su socialización, datos que el perito consideró fundamentales para un desarrollo psicológico adecuado.

Por todo ello, procede mantener lo dispuesto en la sentencia recurrida, cuya argumentacion asume la Sala, en tanto resolvió de conformidad con las recomendaciones efectuadas por el perito judicial de disponer la custodia materna, teniendo en cuenta las mejores capacidades de la progenitora, el apego seguro con el menor, la falta de disponibilidad paterna y la cercanía de su lugar de residencia al círculo social del menor.

Respecto de las visitas intersemanales, procede mantener lo resuelto en la sentencia recurrida con la finalidad de posibilitar una amplia relación paterno filial, atendido que el progenitor, cumplía con dicho regimen cuando estuvo vigente, según manifestó al perito que emitió el informe en el año 2015.



TERCERO.- El demandado pretende que se reduzca la pensión de alimentos a 250 euros mensuales, pretensión a la que no puede accederse puesto que no se ha acreditado alteración alguna en las circunstancias existentes cuando se dispuso la pensión de alimento en convenio regulador de fecha 6 de mayo de 2011 que aprobó la sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 2011 que ha de entenderse se pactó por estimarla adecuada a las circunstancias de los litigantes y necesidades del hijo.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Severino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION002 de fecha 28 de septiembre de 2017 en autos 548/2016 y auto de aclaración de fecha 6 de octubre de 2017, manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.