Sentencia CIVIL Nº 695/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 402/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 402/2020 -B
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 845/2018
Parte recurrente/Solicitante: Jose Daniel
Procurador/a: Begoña Saez Perez
Abogado/a: Sr. ALBERT PARES CASANOVA
Parte recurrida: DGAIA, MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 695/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de octubre de 2020
Ponente: Mª José Pérez Tormo

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de junio de 2020 se han recibido los autos de Oposición medidas en protección menores 845/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Begoña Saez Perez, en nombre y representación de Jose Daniel contra la Sentencia de fecha 16/1/20 y en el que consta como parte apelada la DGAIA, siendo parte oponente el Ministerio Fiscal .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por Jose Daniel de la solicitud de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, en relación con el expediente administrativo ( NUM000 ), no procediendo la condena de las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO: El 12 de diciembre de 2018 se insta juicio verbal contra la DGAIA, pidiendo declaración de desamparo y protección del actor como menor de edad extranjero no acompañado, sobre la base que el demandante no fue notificado de la Resolución de 27 de julio de 2017. Remitido el expediente, formaliza demanda en la que argumenta tanto respecto a las insuficiencias del expediente inicial, como sobre el silencio administrativo ante su petición de revisión del Decreto inicial de Fiscalía, en 2018, en razón de la nueva documentación aportada.

La DGAIA ha contestado y alega caducidad del art. 780 LEC, subsidiaria legalidad de la resolución y falta de fiabilidad de los documentos acompañados.

La Sentencia recurrida, de fecha 16 de enero de 2020, con cita de los arts. 115 y 123 LDOIA, considera que pasado un año desde la Resolución administrativa ha decaído.

Aunque, a fecha de esta Sentencia, el menor haya alcanzado ya la mayoría de edad y no proceda ya ninguna medida de protección, tiene un interés legítimo en que se determine que cuando llegó a España era menor de edad.



SEGUNDO: El recurrente sostiene que interrumpió la caducidad del año con escrito de 5 de octubre de 2018, pidiendo la revisión del Decreto de Fiscalía. Afirma que concurre silencio administrativo positiva ( art. 24 LPAC) y defiende el valor del pasaporte como acreditativo de la minoría de edad (también reitera que las pruebas periciales médicas fueron incompletas). Expone con amplitud normativa internacional, dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU, principio de interés superior del menor y resoluciones judiciales y refiere indefensión, incongruencia y error en la valoración de las pruebas.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La DGAIA se opone al recurso y reitera la caducidad de dos meses del art. 780 LEC.



TERCERO: Es evidente que no son aplicables los preceptos recogidos en la Sentencia apelada (arts. 115 y 123 LDOIA), pues no estamos ante una declaración de desamparo frente a la que los padres biológicos aleguen, en plazo de un año, un cambio sustancial de circunstancias, sino ante una atención inmediata en 2017, un alzamiento de la declaración de desamparo que produjo, al que ha seguido una petición de revisión en 2018, un Decreto de Fiscalía denegatorio ('aclaratorio') y un silencio administrativo de la DGAIA.

La Resolución de 27 de julio de 2017 acordó la atención inmediata del menor e ingreso en centro (no determinado), como consta en la diligencia de notificación (f.8), y se ha acompañado acuse de recibo conforme se notificó al interesado el 17 de agosto de 2017 en el Centre d'Acolliment DIRECCION000 de DIRECCION001 (f.25).

El desamparo se dejó sin efecto en septiembre, pero, pese a la confusión de argumentos sobre el valor de las pruebas médicas, la Resolución que se pretende impugnar no es la de 4 de septiembre de 2017, de cierre y archivo del expediente por mayoría de edad, sucesiva al Decreto de la Fiscalía de 2017, que, efectivamente es firme al no haberse impugnado en el plazo del art. 780 LEC. Consta conocimiento de esta Resolución el 7 de septiembre, cuando el Sr. Jose Daniel , provisto de NIE, solicita el cierre del expediente y remisión del 'decret de tancament' al domicilio de la entidad CERAIM y firma (f.45). También consta acuse de recibo de dicha entidad de 27 de septiembre de 2017 (f.46). No consta que esta Resolución fuera impugnada judicialmente.

Lo que el recurrente insta es la revisión de la denegación tácita de la revisión de su situación y de la consideración de su mayoría de edad, por silencio administrativo ante el nuevo Decreto 'aclaratorio' de Fiscalía de 5 de octubre de 2018, frente al cual la DGAIA no hizo pronunciamiento alguno, desamparando supuestamente al menor.

Presentada la demanda antes de los tres meses del dictado de dicho Decreto, es evidente que la acción no ha caducado (art. 113.1 LDOIA).



CUARTO: El actor solicitó revisión de su situación el 15 de octubre de 2018 acompañando pasaporte conforme nació el NUM001 de 2001 (y defendiendo por tanto que cuando llegó a España en 2017 era menor de edad).

El decreto 'aclaratorio' de Fiscalía de 5 de octubre de 2018 considera que no es competencia de la Fiscalía modificar los informes remitidos en 2017 por el médico forense. En el expediente remitido por la DGAIA no hay constancia ni de traslado a la Fiscalía de escrito de petición de revisión de 10 de octubre de 2018, ni de recepción de nuevo Decreto de Fiscalía, ni de nueva Resolución administrativa que resolviera la petición de revisión de conformidad con el nuevo Decreto 'aclaratorio'.



QUINTO: En desarrollo del art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el apartado sexto, sobre finalización del expediente, del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, aprobado por Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia establece que el decreto del Ministerio Fiscal disponiendo la mayoría o minoría de edad del extranjero es revisable de oficio o a instancia de quien ostente un interés legítimo. Es competente para la revisión del decreto la Fiscalía correspondiente al lugar donde efectivamente resida el interesado. Cuando la Fiscalía ante la que se plantea la revisión del decreto sea distinta de quien la dictó, con carácter previo a tomar cualquier decisión solicitará de la Fiscalía que actuó anteriormente la remisión de una copia íntegra del expediente de determinación de la edad y de las diligencias practicadas. La revisión procederá: A) Cuando se aporten documentos o certificaciones genuinas expedidas por autoridades del Estado de donde es nacional el interesado que tengan fuerza probatoria según el artículo 323 LEC por haberse así reconocido por Convenio bilateral o Tratado internacional. B) Cuando se comunique al Ministerio Fiscal cualquier sentencia o auto judicial de cualquier orden jurisdiccional que establezca otra edad diferente. C) Cuando concurran circunstancias sobrevenidas o que siendo preexistentes no pudieron ser tomadas en cuenta en el momento de dictar el decreto, y el Fiscal las valore como relevantes y suficientes para su modificación. Significadamente, cuando conste la práctica de otras pruebas médicas de resultado incompatible realizadas en el ámbito de sus competencias a instancia de los Consulados españoles en el extranjero, de cualquier Administración del Estado, o de la Entidad pública de protección de menores en el ejercicio de su función de guarda y tutela. Y se añade que, si el decreto del Ministerio Fiscal modifica la situación de minoría o mayoría de edad o establece una edad concreta distinta, el ente de protección dictará una resolución asumiendo el contenido del nuevo decreto.

La norma no establece ni plazo para pedir la revisión del Decreto, ni plazo para oponerse, conforme al art.

780 LEC a la eventual resolución confirmatoria de la DGAIA o a su silencio administrativo. Pero, en todo caso, parece claro que, si la norma prevé tal posibilidad de revisión, ésta ha de acabar con Resolución administrativa, contra la que cabe el recurso previsto en el citado precepto procesal. Hemos de concluir que la acción no ha caducado y que es procedente, ante el silencio de la Administración tras la incoación y resolución de un expediente de revisión del Decreto de la Fiscalía, reclamar la tutela judicial efectiva.

Hemos dicho en AAP, Civil sección 18 del 18 de septiembre de 2019 ( ROJ: AAP B 7436/2019 - ECLI:ES:APB:2019:7436A ) que la Consulta n. 1/2009, de 10 de noviembre, sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados dice que nada impide que, en caso de aportación de nuevas pruebas por parte del menor, o en el supuesto de persistencia de las dudas sobre la edad del supuesto menor, o en caso de transcurso del tiempo, por ejemplo, porque se presentan documentos acerca de la minoría de edad cuando está a punto de llegarse a la mayoría de edad según una prueba ósea practicada hace algún tiempo, o porque aparecen nuevos procedimientos en que el interesado figura como mayor o menor de edad, resulte necesaria la revisión del decreto de determinación de edad.



SEXTO: Hemos dicho reiteradamente, y conforme al criterio del Tribunal Supremo, el pasaporte '...es un documento con validez internacional expedido por las autoridades del país de origen o procedencia de su titular, cuya finalidad primordial es la de facilitar la entrada y salida de un ciudadano en un estado que no sea el suyo propio. Como tal, vale o no vale, con o sin visado, conforme a los Convenios internacionales, al margen de la consideración que pueda tener en España como documento público o no, teniendo en cuenta que los artículos que se citan de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen carácter procesal y sirven para otorgar valor y eficacia probatoria de documento público a un documento extranjero, pero nada señalan sobre la validez del pasaporte, de tal forma que se trata de una valoración que no corresponde hacer a los funcionarios encargados de su recepción para autorizar la entrada o salida de nuestro país pues no depende de que tenga o no la fuerza probatoria que nuestra ley atribuye a los documentos expedidos en el extranjero, sino de que sea válido conforme a los requisitos exigidos en el país de origen y que contenga datos suficientes para la determinación de la identidad y la nacionalidad de su titular.

'La correcta interpretación de los artículos de la Ley y Reglamento de Extranjería permite mantener que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte legalmente expedido por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni ha sido invalidado por ningún organismo competente. Se hace necesario, por tanto, realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad.' En el presente caso, el hoy recurrente no solo presentó pasaporte en Fiscalía (y ahora en vía jurisdiccional), sino también partida de nacimiento y Sentencia supletoria de acto de nacimiento de la Corte de Apelación de Bamako.

Aplicando la anterior doctrina citada, debemos reconoce que el Sr. Jose Daniel era menor de edad cuando llegó a España el año 2017, por lo que procede estimar el recurso de apelación presentado.

SEPTIMO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Jose Daniel contra la Sentencia dictada en fecha dieciséis de enero de dos mil veinte por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y declaramos que cuando se dictó la resolución administrativa ahora impugnada de fecha 25 de julio 2017 el recurrente era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).