Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/011954
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0011954
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2400/2020 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1569/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Eloy
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA LOPEZ-RUA LENS
Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA EZKURRA FOUNTAIN
S E N T E N C I A N.º 695/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D. DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1569/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Eloy, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA LOPEZ-RUA LENS y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MARIA TERESA EZKURRA FOUNTAIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de enero de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-El diez de enero de dos mil veinte el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
'Que debo ESTIMARy ESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por Procuradora Dña. Marta Arostegui Lafont, actuando en representación de Eloy,y bajo la dirección letrada de Dña. Mª Teresa Ezkurra Fountain; y, frente a 'KUTXABANK, S. A.',representada por la Procuradora Dña. Susana Díez Orús, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria (en la audiencia previa); y debo
1. DECLARAR y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2008, debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.
2. CONDENAR y CONDENOa la parte demandada, 'KUTXABANK, S. A.' a pagar a los actores la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (840,76 €) más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia; y, que responde del siguiente desglose:
- -Por los gastos de notaría: 461,86 €
- -Por los gastos de Registro de la Propiedad: 188,90 €
- -Por los gastos de gestoría: 190,00 €
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo diez de mayo de dos mil veintiuno.
TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado DANIEL SANCHEZ DE HARO.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone el presente recurso la entidad bancaria, mostrando su disconformidad con la Sentencia, debiendo deducir de su recurso, que fija como motivos de impugnación los siguientes apartados de la sentencia. No conteniendo el recurso impugnación expresa sobre la declaración de nulidad de la cláusula gastos, discrepa de los efectos de la misma, en cuanto impugna la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario como consecuencia de dicha cláusula, en concepto de notaría, registro y gestoría, indicando la existencia de un pacto expreso entre las partes al respecto, así como la inexistencia de normativa legal que imponga el pago de dichos gastos a la entidad demandada, apelando a la legalidad de la misma. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento de la Sentencia en cuanto al a imposición de intereses desde el momento del pago, al considerar no aplicable el artículo 1303CC, sino en todo caso deberían generarse los intereses desde la reclamación por aplicación de los artículos 1100 y 1108CC, solicitando la revocación de la Sentencia en los pronunciamientos referidos. En último lugar, impugna la imposición de costas en la instancia, al considera que no ha existido una estimación íntegra de la misma, sino parcial, al haber sido concedido menos importe económico que el solicitado inicialmente en la demanda, así como por la existencia de dudas de hecho y derecho sobre la cuestión controvertida.
Por la parte apelada, impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la desestimación del recurso.
SEGUNDO.-Con carácter previo debe resolverse sobre la alegación de la oposición al recurso, en el sentido de no proceder a entrar en la resolución de éste, dado que en la Audiencia Previa las partes alcanzaron un acuerdo sobre la nulidad de la cláusula gastos, así como la restitución por la demandada de los importes íntegros de registro y la mitad de los de notaría y gestoría, quedando como hecho controvertido entre partes, tan sólo la imposición de las costas del proceso. Sin perjuicio de la veracidad de las manifestaciones de la oposición al recurso, tras la comprobación del acto de la Audiencia Previa, lo cierto es que la Sentencia, de forma errónea para ésta Sala, no menciona ni hace referencia a ese acuerdo alcanzado. Analiza un supuesto allanamiento, que no es tal, para en todo caso, rechazar el mismo, nuevamente por unas razones genéricas que no se corresponden con lo sucedido en el presente procedimiento, en base a las manifestaciones de las partes en la Audiencia. Para posteriormente entrar a analizar la legalidad de la cláusula gastos impugnada y los efectos derivados de la nulidad de la misma que declara, lo cual se constituye como completamente superfluo e inane, dado que no existía ya controversia al respecto entre las partes.
Podría considerarse que esta total falta de coherencia entre la fundamentación jurídica de la resolución y el objeto de debate determinado en la Audiencia Previa por las partes, concluye en la evidencia que la resolución adolece de una total falta de congruencia que podría determinar la nulidad de actuaciones, reponiéndolas al momento previo al dictado de la misma, para que la Instancia vuelva a dictar una Sentencia acorde y congruente con el objeto de debate. Pero tanto el artículo 240.2LOPJ, como el artículo 227.2LEC, impiden decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo los supuestos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o los de violencia o intimidación que hubiera afectado al tribunal, que no es el caso.
Por tanto, y pese a la certeza de la afirmación de la oposición al recurso sobre la conformidad alcanzada entre partes en la Instancia, que devendría en la imposibilidad de recurrir en la Alzada, aquello que fue eliminado del objeto del debate, los términos del recurso y de la propia Sentencia, que ignora este acuerdo, sin que dicha incongruencia haya sido denunciada por las partes, obliga a la Sala a someterse al contenido de la resolución, que hace un pronunciamiento sobre la nulidad y los efectos derivados, como si hubiera controversia entre las partes al respecto. Pronunciamientos que son cuestionados en el recurso, y que lo constituyen por tanto como un objeto de apelación.
TERCERO.-Impugnación efectos nulidad cláusula gastos
Para la resolución del presente motivo del recurso, debe partirse del contenido de la sentencia de instancia, que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula gastos, obrante en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre partes. No constituye objeto del recurso dicha declaración de nulidad, ya que no es expresamente impugnado dicho pronunciamiento, conformándose, por tanto, la parte demandada, con la misma, pero si discrepa de los efectos derivados de la nulidad, al entender por lo expuesto en el párrafo anterior, que no procede la restitución de cantidad alguna por su parte, por las partidas de notaría, gestoría y registro, con independencia de la declaración de nulidad de la cláusula. Parece deducirse de la lectura del recurso, que basa su argumentación actual la apelante, en la existencia de un pacto expreso entre las partes sobre los gastos, así como en la inexistencia de normativa alguna que determine el pago de estos gastos a cargo de la entidad.
En cuanto a la alegación de pacto expreso entre partes, el mismo debe ser claramente rechazado, ya que ninguna prueba o acreditación de este extremo, ha realizado al respecto la recurrente en ninguna de las instancias, más allá de su simple manifestación, por lo que sólo puede compartirse la valoración de la Sentencia de Instancia, siendo en todo caso, irrelevantes las alegaciones del recurso sobre la existencia de pacto expreso de las partes sobre el contenido de dicha cláusula, cuando como se ha indicado, no ha sido impugnada la declaración de nulidad, limitándose por tanto el objeto del recurso, a la determinación de los efectos derivados de la misma, que si son cuestionados por el recurso.
Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas o fragmentos de las mismas contenidos en la escritura por razón de su abusividad, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a tenor del cual 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.
Excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, resulta de aplicación la STJUE de 16 Jul. 2020, C-224/2019, que en relación a los gastos que pueden ser reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva, establece en su apartado 55, que el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula, salvo que existan disposiciones de derecho nacional que resulten de aplicación en defecto de dicha cláusula, y que éstas impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de estos gastos. Concretamente establece este apartado: ' Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'
Por tanto, debe considerarse contrario a la Directiva 93/13, en sus artículos 6 y 7, la negación al consumidor del abono de cualquier cantidad que haya satisfecho como consecuencia de la cláusula gastos declarada nula, a no ser que exista normativa interna, aplicable en defecto de dicha cláusula que le atribuya el pago de dichos gastos, en cuyo caso resulta de aplicación, como indica el Apartado 54 de la STJUE; '... el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
La regulación de esta cuestión quedó establecida, inicialmente por STS de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto como debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes. Pero debe revisarse esta Jurisprudencia en atención a la STJUE de 16 de julio de 2020 citada, así como las STS de 24 de julio de 2020 y 26 de octubre de 2020, recurso 478/18, que establece, en algunos aspectos, las consecuencias de la nulidad en aplicación ya de la Jurisprudencia europea referida.
De manera, que en aplicación conjunta de todas ellas, se pueden establecer las siguientes consecuencias, según cada tipo de gastos:
1) En relación al IAJD: Según establecía la STS de 23 de enero de 2019 (43/19): ' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos:
«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».'
Estas consideraciones, son recogidas y reafirmadas por las conclusiones de la STS de 24 de julio de 2020, que ratifica, con posterioridad a la STJUE de 16 de julio de 2020, la doctrina ya establecida por el TS, indicando que: ' Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto obligado al pago de este tributo era el prestatario.'
2) En relación a los gastos notariales, por constitución, modificación y cancelación de hipoteca quedó establecido ya el reparto de gastos por mitad, con exclusión de la cancelación según la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019. Lo que es confirmado por la nueva Jurisprudencia de 24 de julio de 2020, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, a la que debe someterse este órgano, en su interpretación del concepto de interesado al indicar :' Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- , como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento». El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'Lo que se reitera por la STS de 26 de octubre de 2020, recurso 474/18.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento, novación o modificación de la escritura de préstamo hipotecario deben repartirse por mitad, siendo a cargo del prestatario los gastos por cancelación de la hipoteca.
3) En relación a los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, nuevamente resulta de aplicación lo concluido en la STS de 24 de julio de 2020, al respecto al indicar :' Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos: «desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario».'
De acuerdo con dicha normativa nacional, la obligación de abono de estos gastos son a cargo del prestamista y no existiendo norma de imposición al prestatario, procede su reintegro por la entidad bancaria, en el caso que sea declarada nula la cláusula que se lo imponía.
4) En relación a los gastos de gestoría, la cuestión queda actualmente resuelta en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, por la STS de 26 de octubre de 2020, que cambia el criterio jurisprudencial establecido al respecto por las STS de 23 de enero de 2019. Justifica la referida sentencia el cambio jurisprudencial: 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.'
Por tanto, según lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, procedería la restitución integra del gasto de registro y gestoría y la mitad de los de notaría. No obstante, como es lógico, la Sentencia recurrida, anterior a la Jurisprudencia del TJUE citada, impone el pago de alguna partida por mitad, en aplicación de la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019 y de esta Audiencia Provincial, vigente en el momento de publicación de la resolución. Criterio que debe considerarse como correcto y que no puede ser modificado en segunda instancia, al no haber sido objeto de recurso, precisamente la no restitución del gasto íntegro por la parte demandante, que se ha opuesto al recurso, pero sin impugnar este extremo de la sentencia. Quedando por tanto, limitado como objeto de recurso y en lo no coincidente con la sentencia recurrida, la imposición de la mitad de los gastos de gestoría a la entidad demandada, por su propio recurso, no puede extenderse los efectos de la nulidad, por aplicación de la reformatio in peius, más allá de los términos del recurso planteado por la única recurrente y siendo correcto la imposición de este gasto en todo caso, procede mantener la resolución de instancia en base a lo expuesto, desestimando el presente recurso.
CUARTO.-En relación al siguiente motivo de impugnación, plantea el recurso la improcedencia de la aplicación del artículo 1303 del CC, en cuanto a la determinación de los intereses procedentes sobre las cantidades restituidas en el sentido de considerar incorrecto que los mismos computen desde el pago de dichas cantidades. En primer lugar, debe destacarse la incongruencia argumentativa del recurso, ya que de la simple lectura de la Sentencia, se desprende que precisamente excluye la aplicación del artículo 1303 del CC por no ser directamente aplicable, apelando al contenido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y la STS 725/18, de 19 de diciembre, que equipara el supuesto con un pago indebido, entendiendo como procedente el pago de los intereses sobre esa cantidad desde el momento de su abono.
Criterio que es mantenido de forma reiterada por esta Audiencia, por todas, SAP 47/20 de 24 de enero; ' Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por lasentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre , ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: 'para dar efectividad al tan mencionadoart. 6.1 de la Directiva (93/13), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1.896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, lasentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1.896CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1.101 y 1.108CC'.
En consecuencia, también procede desestimar este motivo de recurso.
QUINTO.-Costas de la Instancia
La presente cuestión ha sido resuelta ya en anteriores Sentencias de esta misma Audiencia. Partiendo, que nos encontramos ante el ejercicio de una única acción de nulidad, la misma ha sido estimada declarando la nulidad de dicha cláusula, en relación con la cual, el resarcimiento económico de los gastos, no deriva de otra acción ejercida de restitución, sino que son consecuencia inherente y propia de la acción de nulidad estimada. Ante esta situación, debe concluirse, en base a la Jurisprudencia que se indica, que la estimación de la acción de nulidad sobre la cláusula gastos, con independencia de la coincidencia de sus consecuencias económicas, respecto de lo solicitado en la demanda en relación a lo concedido en la Sentencia, llevará como consecuencia la consideración de entender la demanda estimada, al menos de forma sustancial, y por tanto la aplicación del artículo 394.1LEC, que debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandada, tal y como ha realizado oportunamente la Sentencia de Instancia.
De esta forma, queda ya establecido por esta Audiencia en Sentencia 533/18 de 26 de octubre de 2018, donde establece un cambio de criterio al respecto que se mantiene desde entonces, al indicar: '(...) siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había que conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es también lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma. En efecto esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse como una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo expuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'
Conclusión que se reitera, en las Sentencias dictadas desde entonces, por todas ellas, SAP Guipúzcoa 132/19 de 28 de enero de 2019; ' Finalmente en relación a las costas suele acudirse al sin fin de sentencias con diverso resultado para poder hablar de la existencia de dudas, y amén de ser este Tribunal el único con jurisdicción en toda la provincia, con lo que habría que tener en cuenta su opinión o postura y no la de otras audiencias o juzgados, no cabe olvidar, que la nulidad de concretas cláusulas constituye la pretensión fundamental, siendo el posterior abono una mera consecuencia y de ahí que apreciando lo primero se entienda estimada sustancialmente la demanda y proceda en consecuencia la imposición de costas, en la primera instancia.'
Apela el recurso a la existencia de dudas de hecho y de derecho sobre la cuestión, que justifican la no imposición de costas, conforme al artículo 394.1LEC. El motivo debe decaer. Indica la STS 472/2020de 17 de septiembre, rec 5170/2018 sobre los pronunciamientos sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, con apreciación de dudas de hecho o de derecho, que, ' si en virtud de la excepción de la regla del vencimiento por la existencia de dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva', por lo que el consumidor no quedaría indemne y se produciría un efecto disuasorio inverso, no haciéndolo respecto a los bancos, para la no utilización de dichas cláusulas, y si para los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas, como ya estableció el Alto Tribunal en STS 419/17 de julio, por lo que concluye contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, aquel pronunciamiento, en que el consumidor pese a ver estimada la demanda, cargue con parte de las costas devengadas en Primera Instancia, al aplicar la excepción del principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, por la existencia de dudas de hecho o de derecho que pretende el recurso.
El criterio indicado, debe entenderse además coincidente, con el fijado por el TJUE, que determina que es indiferente en cuanto a la imposición de costas, la estimación o no de todos los efectos restitutivos solicitados en la demanda, al vetar esta posibilidad por ser contraria al Derecho de la Unión la STJUE de 16 de julio de 2020, en su apartado 99 que establece: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
De modo que es procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC que se realiza en la instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.
SEXTO.-De conformidad con el artículo 398LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.
SÉPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Kutxabank contra la sentencia de 10 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en autos de Juicio Ordinario 1569/18, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de VEINTE DIASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2400/20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
