Sentencia Civil Nº 696/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 04 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

A.P. Alicante (Sección 4ª). ROLLO 384/03

Ilmos. Sres.:

Presidente: Don Federico Rodríguez Mira

Magistrado: Don Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrado suplente: Don Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Alicante, a cuatro de diciembre de Dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 696/03

En los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y reconvenida, Esyla, S.L., representada por la Procuradora Sra. Davíu Frasquet y defendido por el Letrado Sr. Burgger Navarro; y por la demandada-reconviniente, Construcciones Hispano Germanas, S.A., representada por el Sr. Gregori Ferrando y con el patrocinio del Letrado Sr. Hernández Mora Belmar, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado suplente D. Manuel Alenda Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Denia, en los autos de juicio Ordinario número 493/01, se dictó sentencia , con fecha 27 de enero de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que, desestimando la demanda interpuesta en nombre de Esyla, S.L. contra Construcciones Hispano Germanas, S.A., debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda con expresa imposición a la actora de las costas de la demanda principal.

Que , estimando parcialmente la reconvención formulada en nombre de Construcciones Hispano Germanas, S.A., debo condenar y condeno a Esyla, S.L. a pagar a la demandada reconviniente la cantidad de cincuenta mil trescientos seis euros y setenta y un céntimo (50.306'71), sin declaración especial sobre las costas de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por ambas partes litigantes; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, de los que se dio traslado a la parte contraria, las cuales formularon escrito de oposición al recurso; habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000. Seguidamente se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo de apelación número 384 de 2003, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes litigantes han interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia pronunciada en primera instancia, por lo que procede examinar ambos recursos, y empezaremos por el articulado por la parte demandante.

La parte actora y reconvenida, la entidad mercantil Esyla, S.L. , imputa a la Sentencia recurrida una errónea valoración de la prueba, con evidente repercusión en las consecuencias jurídicas derivadas del contrato de ejecución de obra que suscribió con la demandada-reconviniente, Construcciones Hispano Germanas, S.A.

La recurrente considera que ha quedado acreditado que en el supuesto enjuiciado no se trata de una Resolución de contrato de ejecución de obra, motivado por su incumplimiento, sino de un desistimiento unilateral llevado a cabo por el dueño de la obra. En cualquier caso, estima que de haber habido incumplimiento, el mismo no le es imputable sino a la mercantil dueña de la obra , al no haber suministrado tempestivamente los materiales necesarios para poder continuar en tiempo las obras; además de otros muchos trabajos que se solapaban y habiéndose obligado a hacerlos la dueña, su no realización impidió que pudiera continuar con las labores comprometidas y que se enlazaban necesariamente y precisaban de su terminación primero por la dueña para luego poder continuar la contratista de las obras. Además se produjo aumento de obra, con la consiguiente repercusión de retraso en la previamente comprometida.

Frente a tal argumentación, subjetiva y partidista , ha de prevalecer la seria y razonable contenida en la sentencia de instancia, que esta Sala hace suya, por ser ajustada a Derecho y ser coincidente con el resultado del acervo probatorio aportado a los autos, valorado en conjunto con arreglo a las reglas de la lógica, la razón y la sana crítica , pues de tal prueba resultan de forma clara los retrasos que la contratista ha ido acumulando en la ejecución de la obra, sin que solicitara en ningún momento ampliación de los plazos que al respecto tenía establecidos, y ello pese a que tal posibilidad venía expresamente contemplada en el contrato (Cláusula 6ª), lo que si ya de por sí resulta un poco extraño, sobre todo si se imputa la causa de los retrasos a la dueña de la obra, lo que ya no alcanza sentido alguno es que no se ejercite ese "Derecho de defensa" contractualmente contemplado , que le permitía ampliación del plazo inicialmente pactado, cuando la dueña de la obra le ha venido insistiendo, con reflejo documental al respecto, tal y como obra en las actuaciones (folios 59, 60, 184, 188, 196 , 206, 212 y 216), más de una vez en los retrasos que iban acumulando las obras y los perjuicios de toda índole que ello le acarreaba, conminándole incluso con la aplicación de penas convencionales.

SEGUNDO.- La Resolución del contrato de ejecución de obra -que no desistimiento unilateral de la demandada- estuvo bien hecha por ser ajustada a derecho, dado el incumplimiento de la demandante, por sus continuos retrasos en la ejecución de la obra, sin que puedan imputarse los mismos a la demandada ni se estime que los "extras de obra" tengan entidad suficiente para justificar tales retrasos, tal y como certeramente se razona en la Sentencia de instancia; incumplimiento de la actora , cifrado en un retraso de cuatro o cinco meses, según los informes que obran en autos (con conclusiones a los folios 222 y 225), debidamente ratificados a presencia judicial y con sometimiento al principio de contradicción, que cae de lleno en el ámbito de aplicación de lo estipulado libremente por las partes, pues establecieron al respecto que "serán causas de Resolución de este contrato: b) el incumplimiento por parte de la contrata del plazo de ejecución de cualquiera de las etapas parciales especificadas en el Plan de Obra que se adjunta al Contrato por un periodo superior a veinte días" (Cláusula 11ª, folio 27).

Esta cláusula contractual es perfectamente válida y aplicable al caso, como se desprende, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1980 , 16 de septiembre de 1986 y 3 de julio de 1997, señalando esta última -en un supuesto semejante, ya que se pactó la posibilidad de Resolución del contrato si la obra se paralizaba durante dos meses- que "procede la aplicación del artículo 1124 del Código Civil, al resultar genérico (Sentencia de 31 de diciembre de 1991) e incidir en todas las obligaciones recíprocas, en cuanto es implícito a las mismas y conforma facultad o Derecho potestativo que corresponde ejercitar al contratante cumplidor, frente al que resulta incumplidor, ante una situación singular, para cancelar la relación, poniendo término a la misma , tanto atendiendo a lo pactado -el incumplimiento convenido es subsumible en los postulados del artículo 1124 (Sentencia de 12 de mayo de 1992)- , como a lo previsto en la norma legal, al tratarse del lícito ejercicio del principio de autonomía negocial (Sentencia de 19 de noviembre de 1984)". Y todo ello, teniendo en cuenta que, como dice esta misma Sentencia: "conforme a la más moderna doctrina jurisprudencial, para la Resolución de los contratos no se precisa una actividad dolosa del incumplidor , bastando que se frustre el fin del negocio, así como la atribución a la parte incumplidora de conducta voluntaria y obstativa a la ejecución del contrato , en los términos en los que se pactó (Sentencias de 18 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1992, 23 de abril de 1992, 19 de octubre de 1993 y 15 de junio de 1995, entre otras)".

TERCERO.- Finalmente, se achaca a la Sentencia de instancia que la misma omite pronunciarse sobre la devolución de las retenciones realizadas por la demandada. La razón de tal silencio puede que se encuentre en la falta de aportación con la demanda, pese a su anuncio en la misma, de los documentos en que dice basarse tal petición, lo cual ya es causa de desestimación , pues no ha de suplir el Tribunal la falta de diligencia de la parte, más cuando no ha hecho constar procesalmente (artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) su voluntad de cumplir los requisitos legalmente establecidos. En cualquier caso, su denegación está justificada desde el momento en que la causa de pedir, artículo 1594 del Código Civil, de la parte actora no resulta de aplicación al litigio y el supuesto cae de lleno en la exceptio non adimpleti contractus.

CUARTO.- El recurso de apelación articulado por la parte demandante y reconvenida ha, pues, de fenecer, con las consecuencias que , respecto de las costas, impone el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Por su parte, la demandada-reconviniente , Construcciones Hispano Germanas , S.A., interpone así mismo recurso de apelación , dirigido a combatir los extremos que reclamaba con su demanda reconvencional y que no le son reconocidos en la Sentencia de instancia, esto es, partiendo de que tuvo que resolver el contrato de ejecución de obra que le ligaba con la demandante, considera que debe ésta pechar con la indemnización de las consecuencias desfavorables que le ha supuesto tal resolución, y así: el aumento de coste que le ha supuesto la terminación de las obras a cargo de otras contratistas, el reparar los vicios ocultos existentes que son imputables a la parte actora y el importe que reclama judicialmente a la reconviniente la mercantil Cía. de Abastecimientos Gandía, S.A., por los suministros realizados a favor de la demandante, Esyla , S.L.

Una primera cuestión a todo este respecto debe abordarse, pues de su éxito o no depende la suerte del recurso entablado por la demandada-reconviniente, y es que la actora-reconvenida señala -y es cierto- que en el Suplico del escrito de formalización del recurso de la demandada no existe solicitud alguna de revocación de la Sentencia de instancia. Esta Sala, sin embargo, considera que es tan palmaria la voluntad de pedir tal revocación, pues no hallan en caso contrario ningún sentido los escritos de preparación (folio 1059) y de interposición del recurso de apelación (folios 1068 y siguientes), que aquella ausencia en el suplico no puede entenderse como una omisión involuntaria sino un lapsus calami, que de recibir un tratamiento de excesivo rigor formalista equivaldría a sancionar ese lapso con una consecuencia desproporcionada y contraria a la tutela judicial efectiva, lo que proscribe el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

SEXTO.- Entrando , pues, en el examen del fondo del recurso ha de comenzar por rechazarse la impugnación del extremo relativo al no acogimiento de la petición de la reconviniente acerca del sobrecoste que le ha supuesto la terminación de las obras respecto al coste que había contratado con la parte actora.

El rechazo del motivo viene propiciado por la falta de prueba suficiente al respecto, dada la indeterminación de las cantidades a aplicar a lo que serían propiamente incumplimientos de la demandante y lo que sería de aplicar a los materiales y trabajos que eran incumbencia de la propia parte demandada. Ante tal inconcreción, esta Sala comparte el criterio sustentado en la Sentencia de instancia y hace suyos sus acertados fundamentos en este extremo, lo que debe tenerse en cuenta a efectos de suficiente argumentación en aras de repeticiones innecesarias , y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sustentada al respecto (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987 y 27 y 175 de 1992, entre otras), pues las pretendidas facturas que presenta la demandada no siempre pueden tener valor de tales al venir representadas por meras fotocopias y las propias de la entidad demandada -que corroborarían las primeras-, además de ser confeccionadas por la misma, aluden in genere a materiales y trabajos sin especificar los mismos; sin que valga el argumento de la falta de impugnación de la contraparte, puesto que la misma se ha negado siempre a tal reconocimiento de cantidades debidas, ni tampoco el alegato utilizado en el recurso de que los terceros empleados en terminar las obras habrían facturado, al menos , con arreglo a los precios pactados con Esyla, S.L. las obras pendientes de ejecutar, pues de ello -con ser hipotéticamente cierto- no se habría producido incremento de precio alguno.

SÉPTIMO.- Distinta suerte ha de correr el motivo relativo al acogimiento sólo en un cincuenta por ciento de los importes relativos a la reparación por los defectos constructivos -vicios ocultos los llama la demandada- imputables a la actora. La Sala, en efecto, no comparte el criterio del juez a quo de reconocer sólo en el porcentaje dicho la cuantificación de los mencionados defectos por la razón de que el otro cincuenta por ciento ha de ser imputable al arquitecto técnico y éste fue designado por la mercantil demandada-reconviniente. El argumento no puede tener la consecuencia establecida en la Resolución recurrida, por que el hecho de contratar a una persona para que se encargue de la dirección técnica de la obra no supone que la dueña de tal obra no pueda reclamar contra ella, por mucho que la haya elegido, si desempeña mal su función. No habiéndose determinado en qué porcentaje son responsables tal arquitecto técnico y la contratista, ni de qué partidas o conceptos habría de responder uno u otro en exclusiva , hay que considerar, con jurisprudencia que a fuer de estar repetida exime de su cita, que tal responsabilidad ha de entenderse como solidaria; con lo cual la reclamación puede hacerse por el acreedor contra cualquiera de ellos , sin perjuicio de las relaciones internas entre tales deudores solidarios y lo que, en un posible juicio más concreto sobre la materia pudiera determinarse judicialmente. Corresponde, en consecuencia, que la indemnización por los conceptos aludidos se cifre en cien mil seiscientos trece euros con cuarenta y dos céntimos (100.613' 42 E).

OCTAVO.- Finalmente, la apelante demandada-reconviniente insiste en su reclamación de 7.347.251 pesetas -4.4157, 87 Euros- a Esyla, S.L. como consecuencia de haber sido condenada a pagar tal cantidad a la Cía. de Abastecimientos Gandía, S.A., según aquélla , proveedora de Esyla, S.L., acompañando a su escrito de apelación la Sentencia que contiene tal condena.

La reclamación no puede ser atendida, pues de la propia Sentencia que se acompaña (folio 1078) resulta que la condena que se impone a la apelante lo es con carácter solidario con la demandante en las presentes actuaciones, sin que se haya acreditado pago alguno al respecto, por lo que difícilmente se puede reclamar lo que no aparece como satisfecho, pudiendo, en teoría , haberse dirigido la acreedora contra la otra obligada solidaria, o haberse pagado por ésta.

NOVENO.- En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación suscitado por la parte demandada-reconviniente, con las consecuencias ya establecidas; y respecto de las costas causadas en esta alzada es pertinente declarar su no imposición , conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandante- reconvenida, Esyla, S.L., y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-reconviniente, Construcciones Hispano Germanas, S.A., contra la Sentencia de fecha 27 de enero de 2.003, dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Denia , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en el extremo relativo a la cuantía a satisfacer por la demandante a la demandada-reconviniente, condenando a la primera a pagar a la segunda la cifra de cien mil seiscientos trece euros con cuarenta y dos céntimos (100.613' 42 E), dejando incólume en lo demás la Sentencia recurrida; con imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por Esyla, S.L. a esta entidad, y sin costas en esta alzada por el interpuesto por Construcciones Hispano Germanas, S.A.

Notifíquese esta sentencia conforme al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.