Sentencia Civil Nº 696/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 87/2007 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 87/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 632/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 696

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ Mª BACHS I ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª.ANA FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 632/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona, a instancia de D Vicente contra CLINICA DENTAL MAR SCP y D. José ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Octubre de 2.006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Francisco Pascual Pascual, en nombre y representación de D. Vicente , contra Clínica Dental Mar, S.C.P., y contra D. José , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, y, estimando parcialmente la reconvención formulada de contrario, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado reconvencional a abonar a los actores reconvencionales la suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO euros CON SESENTA Y OCHO céntimos, con imposición al actor de las costas derivadas de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando el importe pendiente de pago por la ejecución de las obras ejecutadas a instancia de la actora. Se opuso de contrario y se formuló reconvención en base al retraso en la ejecución de las obras y deficiencias apreciadas. Tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia desestimando la demanda y estimando parcialmente la reconvención. Contra la sentencia de instancia se alzó la parte actora.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de esta resolución.

TERCERO.- Al parecer la parte actora impugna o reconoce que el crédito a su favor es el facturado y reclamado: 12.774'47 euros lo que deriva del resto de precio pendiente y obras de mejora fuera del presupuesto. La sentencia estima que el actor no tiene derecho al cobro de dicha suma por haberse retrasado en la entrega de la obra por causa a él imputable. No se admite dicho razonamiento. En cuanto al retraso de las obras, el art. 179 de la L. 2/02 , impone la licencia administrativa para realizar las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de inmuebles, en cuyo expediente debe incluirse el oportuno proyecto. El oportuno proyecto de obras se incoó el 18-9-03, y se resolvió otorgando la licencia de obras el 3-11-03 (folios 157 y ss.), por lo que la obras no debieron iniciarse, salvo infracción urbanística, antes de contar con la preceptiva licencia municipal. Las reformas se documentaron el 26-1-04 (folios 19 y ss.) y se facturaron con posterioridad (docs. 3 y 4 a los folios 22-23). Es claro, por demás que en caso de incumplimiento parcial, la parte que no cumple responde de los daños y perjuicios sufridos por la otra parte contratante (art. 1101 y ss. C.C .) pero para ello debe probarse la realidad de los daños y el nexo causal en el incumplimiento. En el presente caso, consta la realidad de las obras ejecutadas y su cuantía, el retraso en la entrega de la obra pactado a tres meses, pero ello no comporta dado el incumplimiento parcial del contrato que el apelante carezca de derecho a reclamar el precio pendiente de pago, pues no existe en el contrato claúsula alguna que justifique dicha pérdida. Así sólo debe responder, previo cobro de su crédito, de las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento parcial. Así se reconoce y mantiene el derecho al cobro de su crédito por un total de 12.774'47 euros.

Ahora bien, la parte demandada reconveniente aporto informe pericial en que consta la existencia de vicios o defectos en las obras ejecutadas y su importe por un total de 11.321'60 euros (IVA incluido). Dicha prueba no ha sido desvirtuada de contrario por lo que debe estarse a su resultado.

Respecto de la reclamación de lucro cesante y daños morales, incumbe la prueba, cuantificación y nexo de causalidad con el cumplimiento defectuoso del contrato a la parte que lo alega. La prueba no puede sustentarse en afirmación de parte interesada, sin apoyo en datos objetivos que la avalen. Ciertamente la licencia de obras se concedió el 3-11-03 y se terminaron fuera del plazo de tres meses pactado; habiendose solicitado la licencia de obras el actor a él incumbia el retraso en su entrega. Además las modificaciones u obras fuera de proyecto aceptadas por el actor y se debió prever el retraso en la entrega, en su caso, pero que ni constató ni salvó el plazo de fin de obra, sino que sólo vió el cobro de su incremento, por lo que debe asumir en contraprestación, el pago de los daños y perjuicios derivados de las obras fuera de presupuesto al haber incidido en el plazo de entrega y no haber salvado o garantizado su prórroga contractual. Todo ello lleva a la estimación parcial del recurso, en cuanto se establece claramente el derecho de crédito por el actor-apelante, por ello debe compensarse con la duda del demandado- reconviniente, criterio que ya siguió la sentencia de instancia. Así compensadas las dudas recíprocas, art. 1.195 C.C . procede mantener el fallo de la sentencia recurrida, compensación judicial prevista y admitida por la Jurisprudencia (SS. T.S. 8-6-98; 18-1-99; 26-3-01 ).

CUARTO.- Sin costas en ambas instancias, arts. 398; 394 LEC .

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia dictada el 26 de Octubre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en las presentes actuaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia en cuanto fija la cantidad a favor de la demandada-reconviniente y a cargo del actor principal, en base a la compensación judicial, pero sin costas en ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil siete y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.