Sentencia Civil Nº 696/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 679/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 696/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Elche, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Separación Conyugal nº 136/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Aurora , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Castaño García y dirigida por el Letrado Sr/a. Mirallas Reina, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 4/5/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Vicente Castaño García, en nombre y representación de Doña Aurora, contra D. Porfirio, por lo que:

Se declara la separación del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas definitivas:

El ejercicio de la patria potestad sobre la menor Jacinta será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Aurora .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello , ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica , como tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo , sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma , sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, D. Porfirio, consistirá , con entrega y recogida en el domicilio familiar , en:

1. Durante la semana:

Miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

2. Fines de semana alternos:

Hasta los 3 años, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

A partir de los 3 años, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de existir puente escolar, el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que el mismo vaya unido.

3. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el numero de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determina la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda lo años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

4. Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):

Hasta los 4 años , se disfrutarán por semanas alternas cada período semanal se iniciará a las 20.00 horas del día de la semana en que hayan comenzado las vacaciones. Si el último período vacacional fuese inferior a dos semanas, se dividirá en dos períodos, que estarán integrados por el mimo número de días, comenzando el segundo período a las 20:00 horas de su primer día, pero si el referido último período tiene un número de días impar, la primera mitad del período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera semana , será el padre los años ares y la madre los años impares, siguiendo e l disfrute de manera alterna.

Entre los 4 y los 6 años, se disfrutarán en tres períodos alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del d30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo APRA determinar el progenitor que disfruta de primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

A partir de los 6 años , cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará las 20:000 oras del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

5. Días especiales: con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida de la guardería/colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 11:00 (desde la salida de la guardería/colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre lo años impares.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche , c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, a Doña Aurora .

D. Porfirio deberá satisfacer mensualmente en concepto de pensión de alimentos para su hija Jacinta, la cantidad de 120 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes , actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se originen a su hija, siendo presupuesto previo para su reclamación por el progenitor que haya satisfecho el gasto en su integridad, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, hay recabado el consentimiento del otro progenitor, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente , con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de cinco días, será equivalente a un consentimiento tácito.

Ambos cónyuges deberán satisfacer por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 679/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/12/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como reiteradamente tiene reconocido la audiencia Provincial de Alicante, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre , 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino , simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación , vestidos, educación,ocio, etc , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Es más, como también dicen las Ssap de Alicante de 25 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 2005 "- Este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc, y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa justificación (a título de ejemplo , y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997, Barcelona 9-3-2000, etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla (SSAAPP Alicante 18-12-1995, Cáceres 15-4-1996); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo (SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAPAlicante 12-4-1995).".

En este caso , la resolución de instancia aplica correctamente dichos criterios y fija una pensión de alimentos de 120 ? mensuales, amparándose en la doctrina del "mínimo vital", siendo dicha cuantía la que generalmente venía aplicando este tribunal, siendo lógico que la Resolución de instancia estableciese la misma. Pero es cierto que la Audiencia Provincial de Alicante , viene fijando cantidades Superiores a la citada por este concepto, por ello actualmente esta sección Novena, viene considerando que ese mínimo vital debe fijarse al menos en la cantidad de 150 ? mensuales, que es la aquí procedente. Por ello procede la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Aurora, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 4 de mayo de 2009, que revocamos parcialmente en el único particular de la cuantía de la pensión de alimentos , que ahora fijamos en 150 ? mensuales. Se confirma la Sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 . De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Tribunal, la cantidad de 50 ?, por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.