Sentencia Civil Nº 696/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 628/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00696/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006096 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 628 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 569 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de FUENLABRADA

De: Guillerma

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Contra: Carlos María

Procurador: LUIS ORTIZ HERRAIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 569/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Guillerma , representada por la Procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez.

De la otra, como apelado-demandado Don Carlos María , representado por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. José Antonio Fente Delgado, en nombre y representación de D. Carlos María , contra Dª Guillerma , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes:

1º) D. Carlos María deberá abonar mensualmente a Dª Guillerma la pensión alimentaria para el hijo común de ambos D. Feliciano , actualmente mayor de edad, en la cuantía y términos establecidos en la Sentencia de Separación Matrimonial dictada por el otrora Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Fuenlabrada ( correspondiente actualmente con este Juzgado de Primera Instancia nº 2), en los Autos de Separación Matrimonial ante el mismo seguidos con el nº 378/1.995 , siempre y cuando D. Feliciano continúe conviviendo en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios.

Asimismo, D. Carlos María y Dª Guillerma , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hijo D. Feliciano , actualmente mayor de edad, siempre y cuando continúe conviviendo en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

2º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye a Dª Guillerma el uso de la vivienda familiar, sita en Fuenlabrada (Madrid), calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , hasta la efectiva liquidación, ya sea judicial o extrajudicialmente, de dicha vivienda.

3º) Se suprimen y dejan sin efecto las restantes medidas establecidas en la Sentencia de Separación Matrimonial dictada por el otrora Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Fuenlabrada ( correspondiente actualmente con este Juzgado de Primera Instancia nº 2) en los Autos de Separación Matrimonial ante el mismo seguidos con el nº 378/1.995 , parcialmente modificada por la Sentencia dictada el pasado 30 de enero de 1.998 por la Sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación nº 405/1.997 y, en particular, la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa Dª Guillerma , la pensión alimentaria establecida a favor del hijo de los litigantes, actualmente mayor de edad, D. Onesimo , así como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos de los litigantes D. Onesimo y D. Feliciano .

4º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes, al hijo común de los litigantes mayor de edad Feliciano y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Guillerma previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se declare la desestimación de la solicitud de supresión de la pensión compensatoria atribuida a la esposa por sentencia de separación, al no haber desaparecido el desequilibrio económico entre los cónyuges y la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo Gerardo hasta su independencia económica y alega que la sentencia de divorcio de fecha 5 de diciembre de 2008 objeto de la presente apelación dice que el hijo tiene derecho a la pensión de alimentos porque cumple los requisitos establecidos en el art. 93 del CC .., siendo estos el continuar conviviendo en el domicilio familiar y precisa que este desequilibrio económico persiste en la actualidad.

Por su parte D. Carlos María pide se desestime el recurso y alega que la situación del esposo es después de la sentencia mucho peor que la esposa puesto que ha estado meses trabajando en su empresa sin percibir ninguna cantidad y en la actualidad está en el paro y refiere que hace 13 años la esposa obtuvo derecho a pensión porque no tenía ingresos, y precisa que en la actualidad mantiene dos trabajos con carácter indefinido y con un sueldo de 678 euros más pagas; Se pone de manifiesto que en el presente caso el hijo tiene garantizada la habitación ya que mientras se liquida la sociedad tendrá unos 21 años y una vez liquidada con el importe obtenido por los cónyuges podrá seguir conviviendo con cualquiera de ellos en la casa que mantengan en plena propiedad.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada en primer lugar el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Los antecedentes del caso se remontan a la sentencia de separación matrimonial de 24 de octubre de 1996 en la que se otorga el uso y disfrute de la vivienda a la madre e hijos, en aquel entonces 3 hijos y dos con derecho a alimentos según se resolvió en el recurso de apelación visto en este Tribunal.

Y es lo cierto que en este caso, reside todavía en el domicilio familiar el hijo menor común del matrimonio que cuenta con 18 años de edad como nacido el 30 de noviembre de 1990 y quien todavía no goza de independencia económica, al continuar con su período de formación académica, razón por la cual se mantiene a favor del mismo la pensión de alimentos en su día acordada en el proceso de separación.

A las actuaciones se aporta la certificación de la evaluación académica del citado hijo Feliciano , y asimismo se incorpora al procedimiento la certificación académica oficial según la cual Feliciano aparece matriculado en el ciclo formativo de carrocería, grado medio de Formación Profesional Específica participando que el mismo ha superado parcialmente las enseñanzas

En el acto de la vista oral la ahora recurrente pone de manifiesto que el hijo estuvo haciendo el Módulo de carrocería, y en este sentido se une también documentación del curso de 2008-2009 en el que consta que Feliciano está matriculado en 1º de Bachillerato de Ciencias y Tecnología

El mencionado hijo manifiesta en la exploración que se practicó en la primera instancia que es buen estudiante y que no tiene ingresos señalando que trabajó un mes en una imprenta y destaca que tiene intención de hacer bachillerato y que se ha matriculado, significando que ha hecho un ciclo de carrocería.

Con tales datos se evidencia que el hijo reúne las condiciones del artículo 93-2 del CC .., siendo así que el uso de la vivienda a favor del común descendiente ha de mantenerse en tanto en cuanto el mismo carezca de independencia económica en los términos del citado precepto es decir, tras haber culminado el período formativo, y haberse incorporado al mercado de trabajo o esté en condiciones de realizarlo conforme a los criterios de diligencia, responsabilidad y buena fe que permitan extinguir, por ello, el uso que ahora se mantiene, razones todas que determinan en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conducen a revocar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se plantea también el mantenimiento de la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, y siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Y la cuestión que así se plantea como tema de fondo, y objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

La ahora recurrente en el acto de la vista oral manifiesta en el interrogatorio practicado en las actuaciones que no trabajaba en el año 1995, y refiere que trabajó unos meses, señalando que encontró trabajo otros meses y que desde el año 2004 tiene contrato fijo, manifestando que "de momento si"; Precisa que es la misma empresa para la que trabaja , y que percibe 678 euros al mes, contestando a nuevas preguntas que tiene dos pagas, y que su vivienda está abonada. Relata que se iniciaron los trámites en relación a los bienes gananciales, y lo que gana su marido, lo sabe.

Hay que señalar que la ahora recurrente quien tiene reconocido en el procedimiento el derecho de justicia gratuita, cuenta con 58 años de edad, como nacida el 27 de agosto de 1951 y que contrajo matrimonio - del que nacieron 3 hijos,- en el año 1975, dictándose sentencia de separación en el año 1996. El informe de vida laboral evidencia que estuvo empleada en los año 1996 y 1997, percibiendo prestación y subsidio de desempleo en los años 1997 y 1998 hasta el 2000, apareciendo nuevamente de alta en la TGSS en los años 2000 2003 y desde enero de 2004.

Se incorpora también declaración fiscal de la interesada en la que consta que tuvo en el año 2007 una retribución dineraria de 8217,48 y 2.227,34 y retenciones de 343,78 y 66,82 y gastos de 530,26 y 132,69 euros reflejando la del año 2008 unas retribuciones de 10.448,56 euros y retenciones de 522,05 euros y gastos de 822,69 euros

En el mismo orden de cosas se aportan las nóminas de la interesada de la empleadora Servig SL y Nuevas Limpiezas SL, aquéllas de 135,99 euros y éstos de 548,37 euros y 91,241 euros.

Los datos expuestos determinan la procedencia de extinguir la pensión compensatoria cuestionada si tenemos en cuenta el importe de la pensión en su día fijado y la efectiva y plena incorporación de la interesada al mercado laboral ( dada de alta en la Seguridad Social durante 5666 días- 15 años, seis meses y 7 días-), siendo viable ya la autonomía e independencia económica de la misma, dados los ingresos y recursos económicos con los que la apelante cuenta , así como, la asignación del uso y disfrute de la vivienda, con la repercusión económica que ello comporta, debiendo recordar, en todo caso, como reiteradamente viene declarando este Tribunal, que de cualquier forma, la pensión compensatoria no tiene por finalidad equilibrar economías dispares, no siendo por lo tanto un mecanismo regulador de tales diferencias, causadas por diversidad de factores, y debiendo significar, por todo ello, que los ingresos de la parte interesada han sufrido una alteración sustancial, en los términos regulados en los artículos anteriormente citados, por todo lo cual, se está en el caso de mantener la sentencia objeto de esta apelación, al acordar la supresión de la pensión compensatoria, por ser ello conforme a derecho y a las circunstancias anteriormente examinadas, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar, en este punto la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Guillerma contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 569/08, entre dicha litigante y Don Carlos María , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer el mantenimiento de la medida acordada en el proceso de separación matrimonial en lo que concierne al uso y disfrute de la vivienda familiar y declarando expresamente que se mantiene el uso y disfrute de la referida vivienda familiar a favor del hijo común Feliciano y de la madre en tanto en cuanto concurran en aquél las condiciones del art. 93-2 del CC .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.