Sentencia Civil Nº 696/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 731/2009 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00696/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 731/2009

AUTOS: 1669/2007

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: MERCANOVA, S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA JOSÉ CARNERO LÓPEZ

DEMANDADO/APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D. EMILIO ÁLVAREZ ZANCADA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 696

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1669/2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 731/2009, en los que aparece como parte demandante-apelante MERCANOVA, S.A. representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ CARNERO LÓPEZ, y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID representada por el Procurador D. EMILIO ÁLVAREZ ZANCADA, sobre nulidad de acuerdos de Junta de Propietarios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carnero López en nombre y representación de MERCANOVA, S.A. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 , de Madrid representada por el Procurador Sr. Álvarez Zancada debo: 1.- No ha lugar a declarar nulos los acuerdos impugnados adoptados en junta de comunidad de propietarios de 28-3-07. 2.- No ha lugar a declarar la improcedencia de la repercusión a la actora de los gastos de comunidad derivados de los servicios de calefacción, agua caliente, servicio de ascensores y servicio de portería, en los términos y por los conceptos que ha venido realizando. 3.- Absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda. 4.- Condenar y condeno a la parte actora al abono de las costas procesales causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por MERCANOVA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 27 de octubre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda de juicio ordinario en la que se indicaba, en esencia, que la actora es propietaria de dos locales sitos en la comunidad demandada que fueron adquiridos en el año 1984, habiendo sido arrendados el 30 de enero de 1989 a la entidad Supera, que era la obligada al pago de los gastos de comunidad, si bien en noviembre de 2005 la actora suscribió un nuevo contrato de arrendamiento por virtud del cual pasa a ser la obligada al pago de dichos gastos, por lo cual hasta ese momento no tuvo conocimiento de qué gastos integraban las cuotas de comunidad al ser satisfechos por los arrendatarios. Los estatutos de la comunidad, continúa indicando la demanda, establecen que con respecto a los gastos ordinarios y normales de uso, conservación, reparación, renovación y mantenimiento de las instalaciones que se apliquen a servicios de los que no estén en condiciones de beneficiarse todos los locales, serán costeados por los titulares de los locales que se beneficiasen de ellos. Pese a que los locales no tienen acceso ni comunicación alguna con el portal de la finca, ni los ascensores prestan servicio alguno a los locales, continúa indicando la demanda, la comunidad ha venido incluyendo los gastos de inspección, reparación y mantenimiento de ascensores y de portería (consistente en sueldo del portero, uniforme, sustituto y seguros sociales), entre los gastos generales de la comunidad. El nuevo inquilino de los locales se ha visto forzado a subsanar la inexistencia de los servicios de agua caliente y calefacción mediante bombas de calor y termos eléctricos, pese a lo cual los gastos de calefacción y agua caliente se asignan a los locales en proporción a su coeficiente de participación. Solicitaba la actora, entre otras pretensiones, la declaración de nulidad de la junta de 28 de marzo de 2007 y se declarase la improcedencia de repercutirle los gastos de calefacción, agua caliente, ascensores y portería.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que antes del año 2005 la actora, durante más de cuatro años, había sido la única responsable del pago de los gastos comunitarios que actualmente cuestiona, habiendo tardado por otro lado y desde que volvió a hacerse cargo del pago de las cuotas comunitarias en el año 2005, dos años en tratar de modificar la situación que considera contraria a derecho, considerando que los locales hacen uso de la portería, dado que en ella se encuentra el armario de acometida y cuarto de contadores de electricidad, y con respecto a los ascensores nunca se le ha cobrado el importe de los gastos ordinarios de mantenimiento, sino únicamente los gastos derivados de la adaptación de los mismos a la normativa vigente impuesta por la Inspección Técnica de Inmuebles. Con respecto a la calefacción y agua caliente, negó la demandada que los locales careciesen de posibilidad de disfrutar de dichos servicios, ya que los locales contaban y cuentan con la posibilidad de disfrutar de dichos servicios, por lo que si no existen acometidas en los mismos se habría de tratar de una cuestión imputable a la sociedad arrendataria, pero que no eximiría de la obligación de abonar los gastos correspondientes a dichos servicios.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- La parte actora indica en su recurso que, dado que los estatutos establecen que los gastos ordinarios y normales de uso, conservación, reparación, renovación y mantenimiento de las instalaciones, elementos o partes, que se destinen o apliquen a servicios de que no estén en condiciones de beneficiarse todos los locales sino alguno o algunos, aunque se trate de la mayoría, serán costeados por los titulares de éstos con exclusión de aquellos, y constando que los locales del recurrente no tienen servicio de calefacción y agua caliente, ascensores ni portería, no debería abonar cantidad alguna por dichos conceptos. Indica en concreto con respecto a los gastos de portería, que la sentencia recurrida considera que debe abonar los gastos consistentes en la luz de portería, sueldo del portero, uniforme, sustituto y seguros sociales, puesto que el portero presta servicios consistentes en el cuidado y vigilancia de la finca, reparto de correo y limpieza de aceras, no constando que la actora no se beneficie de estos servicios, señalando la recurrente que dada la ubicación física de los locales, y al tener entrada dichos locales por una calle distinta a la de las viviendas y por una plaza peatonal, y disponer de su propio sistema de alarma y vigilancia, el portero ni presta ni ha prestado dichos servicios.

CUARTO.- Tal aspecto del recurso debe ser desestimado, dado que, en primer lugar, tales alegaciones constituyen hechos nuevos que no fueron alegados por el recurrente en la primera instancia, ya que el mismo se limitó a alegar como causa de exoneración de los gastos de portería el hecho de que la entrada de los locales es independiente a la del resto del inmueble por haberse modificado la configuración original, pero sin aludir al hecho de que posee a su propio servicio de vigilancia, limpieza y que no reciba el correo, y en general que tal ubicación física del inmueble suponga la no prestación por parte del portero de los servicios inherentes a ello, con lo cual se introducen en esta alzada hechos nuevos, lo cual no tiene cabida en el recurso de apelación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que el recurso de apelación debe discurrir por los mismos cauces fácticos y jurídicos por los que discurrió en la primera instancia, lo cual no es un mero formulismo sino que incide directamente en el derecho de defensa de las partes recogido en el artículo 24 de la Constitución, puesto que de admitirse la modificación del planteamiento de la litis a través del recurso de apelación, se privaría a la parte contraria de la posibilidad de alegar oportunamente, y sobre todo de proponer la prueba que estimase oportuna con respecto a los hechos que son objeto de alegación a través del recurso de apelación. Por tanto el recurso debe ser desestimado en lo relativo a esta materia.

QUINTO.- En todo caso, y si bien lo indicado en el anterior fundamento ya sería motivo para desestimar el recurso en este aspecto, cabe añadir que el hecho de que se acceda a los locales objeto de autos por lugar distinto al de acceso a las viviendas, no significa que el portero no preste los servicios propios de su cometido con respecto a los locales, ya que como con acierto indica la sentencia recurrida, entre éstos se encuentran el cuidado y la vigilancia de la finca que implica la existencia de portero físico, el reparto de correo y la limpieza de aceras, que no tienen por qué no acometerse por el portero por el hecho de que el acceso a los locales sea independiente, no desprendiéndose de lo actuado que los locales no se beneficien de dichas actuaciones propias del servicio de portería, y así con respecto a la correspondencia, el hecho de que se pueda recibir correspondencia en la sede social de la empresa titular del inmueble, cabe señalar que con independencia de que así pudiera ser, es lógico inferir (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que seguirá llegando correspondencia dirigida directamente a los locales que a tenor de lo actuado se encuentran arrendados desde el año 1989, resultando de todo punto anómalo que el arrendatario reciba en la sede social de la actora su correspondencia, y con relación a que sea la dirección de la calle Lucio del Valle a la que se dirija la correspondencia, no significa que la correspondencia que se dirija directamente a los locales no sea recibida por el portero y éste la haga llegar a los locales, ya que precisamente por carecer de portero independiente los locales, la correspondencia dirigida a dicha dirección puede ser entregada al portero de la comunidad en que dichos locales están integrados para su entrega a los mismos, debiendo tenerse en cuenta que es al actor al que corresponde acreditar los hechos en que sustenta su pretensión, tal y como establece el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que no resultando debidamente acreditado que los locales no se beneficien de tal actuación del portero, lo cual lleva a desestimar tal alegación.

Con respecto al cuidado y vigilancia de la finca, aparte de que no consta debidamente acreditado que tenga su propio servicio de cuidado y vigilancia, el hecho de que ésta pudiera existir no significa que a su vez no se beneficie también de la seguridad y vigilancia que implica el servicio de portería; de aceptarse la tesis del recurrente, se llegaría al absurdo de que todo propietario de vivienda o local que tuviese instalado un sistema de seguridad en su inmueble quedaría exonerado de los gastos de portería, lo cual obviamente no es así por lo ya indicado, es decir, porque los sistemas de seguridad y vigilancia que puedan existir no anulan el beneficio que la existencia de portero físico determina en este aspecto.

Con relación a la limpieza de aceras, el hecho de que el portero tenga que desplazarse 50 m para prestar su servicio al supermercado, tampoco implica que por ello no se cumpla tal servicio por parte del portero, sin que conste debidamente acreditado, por lo demás, que tales tareas se desempeñan por el personal encargado de la limpieza de los locales.

Para concluir este apartado, cabe añadir que bastaría con que cualquiera de estos posibles servicios fuese prestado por el portero para que la actora no quedase exonerada de los gastos referidos, ya que con ello recibiría servicios derivados de la existencia de portero que ya harían imputables los gastos analizados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , con mayor razón por tanto cuando coexisten diversos servicios con respecto a los que no consta que los locales no se beneficien de su prestación, y señaladamente y en lo que se refiere al servicio de vigilancia, aparte de no constar la existencia del servicio de vigilancia propio al que alude el recurrente, aún de existir éste no supondría, como queda indicado, el que los locales por tal motivo dejasen de beneficiarse de la vigilancia inherente a la existencia de portero físico.

SEXTO.- Con respecto a los gastos de ascensores, indica el recurrente que discrepa de la sentencia recurrida, ya que ésta sustenta la desestimación de la demanda en este sentido en el hecho de que no se le están imputando gastos ordinarios, sino los gastos extraordinarios correspondientes a la derrama aprobada por la comunidad para la adaptación de dicho ascensor a la normativa vigente, lo cual no es así puesto que se le han venido cobrando gastos de reparación de los ascensores.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada, puesto que con arreglo al documento 5 aportado con la contestación a la demanda, en el resumen de gastos del año 2005 se contempla como gasto común la reparación de ascensores por importe de 2.856,68 €, y como gasto asignable exclusivamente a las viviendas el de conservación de ascensores por valor de 4.812,37 € (folio 256), y en el presupuesto para el año 2006 se contemplan como gastos comunes el de reparación de ascensores por importe de 500 €, asignándose como gastos correspondientes a las viviendas, el de conservación de ascensores por importe de 5.000 € (folio 262), constando igualmente a través del documento 6 aportado con la contestación, que en la junta de 27 de febrero de 2006 se aprobó el presupuesto extraordinario motivado por la adaptación de los ascensores al resultado de la Inspección Técnica por un importe de 20.079,01 € (folio 267), y en la Junta de 19 de marzo de 2007, cuya acta se aporta como documento 7 de la contestación, se mantiene el presupuesto anterior (folio 269) y se asignan como gastos comunes para reparación de ascensores la cantidad de 20.244 €, mientras que a las viviendas se les asigna un importe por conservación de ascensores de 4849,77 € (folio 271), de lo cual se desprende que los gastos que en los año 2006 y 2007 se imputan a todos los comuneros por el concepto de reparación de ascensores son los que corresponden a los derivados de la Inspección Técnica, ya que no consta que los 500 € recogidos inicialmente en el presupuesto para el año 2006 en concepto de gastos de reparación de ascensores, se hayan añadido al coste de la adaptación de los ascensores presupuestado posteriormente en la referida junta de 27 de febrero de 2006.

En todo caso, en lo que se refiere a dicha cantidad de 500 €, así como a la cantidad de 2.856,68 € que se recoge en la relación de gastos del año 2005 como gastos comunes, ambas aparecen bajo la rúbrica "reparación ascensores" diferenciada de los gastos de "conservación ascensores", sin que de lo actuado se desprenda debidamente acreditado que dichas cantidades denominadas "reparación ascensores" obedezcan a los gastos ordinarios de conservación del ascensor, ya que únicamente de los gastos ordinarios de conservación del ascensor quedarían exonerados los locales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 de los estatutos, y correspondiendo al actor la carga de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a él correspondía acreditar que tales partidas se referían a gastos ordinarios de conservación de los ascensores.

SÉPTIMO.- Con relación a los gastos de calefacción y agua caliente, indica el recurrente que la sentencia se sustenta en el testimonio de un testigo que es propietario de la vivienda, y que por ello tiene interés en el resultado del litigio, y en un informe pericial en el que supuestamente se informa sobre los locales comerciales que nunca han sido visitados por el perito, el cual tuvo en consideración la situación del local 6 que no pertenece a la actora, mientras que por el contrario el informe aportado por la actora está sustentado en la visita realizada por el perito por ella designado a los locales objeto de autos.

Cabe reiterar que al actor corresponde acreditar cumplidamente los hechos en que sustenta su pretensión, tal y como establece el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de lo actuado no se desprende debidamente acreditado que los locales objeto de autos no hayan tenido acometida que les permitiese conectarse a las conducciones comunitarias para percibir los servicios de calefacción y agua caliente, ya que si bien a tal efecto el informe del Sr. Baltasar así lo indica, y así lo mantuvo en el acto de juicio (24:10 a 33:00), frente a dicha pericial se encuentra la del Sr. Florencio , el cual, cierto es que reconoce que no pudo comprobar la situación de los locales objeto de autos (37:00), si bien el mismo analiza otro local, y comprueba que el mismo tiene agua caliente y calefacción central (folios 282), local que, indicó dicho perito, guarda la configuración antigua del mismo (35:20), e igualmente, en escritura de división horizontal se indica que todos los inmuebles que componen la finca están dotados de los correspondientes servicios de agua, luz, calefacción y agua caliente centrales (folio 204), por lo cual no puede considerarse que tal informe pericial sea infundado, tal y como viene a indicar el recurrente, sino que por el contrario ofrece conclusiones ponderadas y razonables, de tal manera que en el mejor de los casos para el recurrente, nos hallaríamos ante dos pericias contradictorias, que no permitirían afirmar lo que alega el recurrente, como es que los locales de su propiedad carecían de acometidas para conectarse a los servicios de agua caliente y calefacción, pero es más, tal y como con acierto señala la sentencia recurrida, el propio actor alega que a partir de unas inundaciones en el año 2005 quedaron desconectados de dichos servicios comunes, lo cual implica que hasta ese momento gozaba de los mismos, cabiendo además añadir que el testigo Sr. Narciso , que fue propietario de inmueble sito en la primera planta, (20:20), manifestó que disponía de servicio central de agua caliente (20:40) y que con respecto a la calefacción, si bien existían termos individuales, cuando vendió el inmueble lo dejó preparado para conectarse con el servicio central de calefacción (22:30), y por más que sea propietario de un piso en el inmueble, presta su testimonio bajo juramento y sin que se desprendan motivos para dudar de la veracidad de sus manifestaciones, lo cual cuando menos acrecienta las dudas sobre lo alegado por el recurrente en el sentido de que los locales carecían de acometidas para acceder a dichos servicios centrales de calefacción y agua caliente, sin que por su parte lo manifestado por el actual arrendatario del local, en el sentido de que carece de dichas acometidas obste a lo indicado, toda vez que lo determinante no es si actualmente existen o no, sino si tales acometidas existían, toda vez que la exoneración del pago de gastos que previenen los estatutos, obviamente no es aplicable a aquellos supuestos en los que la imposibilidad de acceder a los servicios comunes se produce por causas dependientes de la voluntad del propietario o de quien haya sido el ocupante del inmueble, ya que lo que se desprende del artículo 3 de los estatutos es que no se abonarán por los locales aquellos gastos que deriven de servicios de los que los locales "no estén en condiciones de beneficiarse" por la propia configuración originaria del edificio y de sus servicios, pero no como consecuencia de aquellas modificaciones que sobre la recepción y disfrute de los servicios comunes se hayan podido realizar voluntariamente por el propietario o los arrendatarios, ya que ello no implica la imposibilidad de beneficiarse de los servicios comunes, sino simplemente, como señala la sentencia recurrida, el no uso voluntario de tales servicios comunes, por lo cual al actor correspondía acreditar que la inexistencia actual de acometidas en sus locales provenía de causa independiente de su voluntad o de la voluntad de los arrendatarios de los mismos, lo cual, tal y como queda indicado, no queda debidamente acreditado.

OCTAVO.- Para concluir, y dado que el recurrente señala que la sentencia carece de motivación suficiente, cabe señalar que no se aprecia en modo alguno tal carencia de motivación, por el contrario, la sentencia recurrida establece con total claridad y de forma más que suficiente, los motivos que le llevan a desestimar las pretensiones del recurrente, por lo cual colma con creces la exigencia de motivación exigida por el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabiendo reseñar por lo demás que el recurrente, más que alegar una carencia de motivación de la sentencia, en realidad lo que pretende alegar es lo que entiende ha sido una errónea valoración de la prueba, pero es evidente que una cuestión es que se discrepe de las conclusiones que se alcanzan por el juzgador, precisamente sobre la base de los argumentos que da, y otra cuestión distinta es que carezca de fundamentación suficiente.

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MERCANOVA, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2009 dictada en autos 1669/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en los que fue demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos y en los supuestos previstos en los artículos 469 y 477, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, debiendo prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C. 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.