Sentencia Civil Nº 696/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 574/2007 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por don Arcadio y don Ezequias , y el recurso de casación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el veinte de octubre de dos mil seis en el recurso de apelación 364/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario 493/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife.

Han comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Arcadio y D. Ezequias , representados por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ.

También ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente CLUB NAUTICO DE BAJAMAR, representado por el Procurador de los Tribunales don CARLOS JOSÉ NAVARRO GUTIÉRREZ.

En calidad de parte recurrida ha comparecido FERROVIAL CONSERVACIÓN, S.A., representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO: LA DEMANDA, SU ADMISIÓN A TRÁMITE Y SU AMPLIACIÓN

1. El Procurador don ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, en nombre y representación de CLUB NAUTICO DE BAJAMAR , interpuso demanda contra FERROVIAL CONSERVACIÓN, SA., don Arcadio, don Ezequias y don Roman .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

SOLICITO DEL JUZGADO: Tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias; se sirva admitirlo y tenerme por comparecido en nombre del "CLUB NÁUTICO DE BAJAMAR", en mérito de lo que se entenderán conmigo las sucesivas actuaciones; por promovida, en nombre del mismo, DEMANDA EN JUICIO ORDINARIO contra FERROVIAL CONSERVACIÓN S.A , DON Arcadio, DON Ezequias , como miembros integrantes de la entidad profesional "Padrón & Trujillo S. C. Arquitectos", y contra DON Roman ; emplazar a los mismos con entrega de la copla de demanda y documentos para que se personen y la contesten, si les conviniere; y después de seguido el procedimiento por todos sus trámites, incluso el recibimiento a prueba, en su día se dicte Sentencia por la que:

PRIMERO.- CON CARÁCTER PRINCIPAL:

A).- Se declare que los demandados vienen obligados solidariamente , a ejecutar a su cargo, todas las obras de reparación, reforma, sustitución de piezas o materiales, adaptación y adecuación al ambiente, incluso previa demolición de cuanto estuviere mal hecho, del proyecto de construcción y ampliaciones, de la piscina climatizada de agua de mar redactado por los Arquitectos Don Arcadio y Don Ezequias , bajo la firma "Padrón & Trujillo S. C. Arquitectos", recogidas en los informes emitidos por la Empresa "Bureau Veritas" y por el Arquitecto Don Juan Ignacio (dos), o cuantas otras resulten necesarias de las pruebas a practicar en el procedimiento, hasta la total terminación y entrega de las obras proyectadas y contratadas, en perfectas condiciones de funcionamiento y subsanadas todas las anomalías existentes tanto en el vaso de piscina como en la estructura del edificio y sus elementos integrantes, incluso los industriales incorporados al funcionamiento de la misma; y todo ello dentro del plazo que se fije por el Juzgado para iniciación y terminación de tales trabajos.

B).- Para el supuesto de que los demandados no se avinieran a la ejecución de los citados trabajos en los términos, extensión y plazo señalados para su iniciación y terminación de los mismos , fijar como indemnización sustitutoria a pagar solidariamente por los demandados. para que la parte actora pueda ejecutar tales reformas, reparaciones, sustituciones, obras de finalización del proyecto y deducciones de las sumas abonadas por unidades mal ejecutadas o no ejecutadas y por los honorarios abonados por los informes técnicos incorporados, la suma total de trescientas dieciséis mil trescientos noventa y nueve euros con nueve céntimos (316.399'09) euros.

C).- Declarar, asimismo, que la Entidad Mercantil Ferrovial Construcciones S. A, viene obligada a satisfacer a Club Náutico Bajamar , por virtud de la cláusula penal devengada desde el día 10 de febrero de 2002 hasta el día de la fecha de esta demanda , la suma de treinta y un mil seiscientos ochenta y ocho euros con treinta y seis céntimos (31.688'36), como indemnización de daños y perjuicios, y que, asimismo, viene obligada a satisfacer por el mismo concepto, la suma de 7.500 pesetas día laborable, (45'0759 euros), por cada uno de los que transcurran desde el día de mañana, inclusive , hasta aquél otro en que real y efectivamente sea terminada y entregada la obra concertada en las condiciones previstas.

SEGUNDO.- CON CARÁCTER ALTERNATIVO:

A).- Para el poco probable supuesto de que a través del procedimiento pudiera individualizarse la cuota de participación y responsabilidad de los demandados en las deficiencias, vicios y defectos que presenta la obra contratada, se declare que aquellos vienen obligados a realizar a su cargo, mancomunadamente y en la proporción resultante a cada uno de los demandados, las obras de mejora , reparación etc. relacionadas en el apartado A) del pedimento principal.

B).- Para el mismo supuesto previsto en el párrafo A) inmediatamente anterior, y para el caso de que los demandados no se avinieran a la ejecución de los citados trabajos en los términos, extensión y plazo señalados para su iniciación y terminación , fijar como indemnización sustitutoria para que la parte actora pueda ejecutar con cargo a los demandados, tales reformas, reparaciones, sustituciones, obras de finalización del proyecto y deducciones de las sumas abonadas por unidades mal ejecutadas o no ejecutadas y por los honorarios abonados por los Informes técnicos incorporados. la suma total de trescientas dieciséis mil trescientos noventa y nueve euros con nueve céntimos (316.399'091 euros , que serán satisfechas por los demandados de forma mancomunada y en razón a la proporcionalidad o identificación de responsabilidad que se fije.

C).- Se da por reproducido el apartado C) de la pretensión principal.

TERCERO.- Condenar a los demandados a estar y pasar por las declaraciones solicitadas en la pretensión principal contenida en las letras A) B) y C) del apartado PRIMERO o alternativamente las de las mismas letras del apartado SEGUNDO, y a que ejecuten las obras o satisfagan las indemnizaciones para ejecución subsidiaria solicitadas, bien en forma solidaria o, en su caso, en forma mancomunada conforme a las cuantificaciones que se fijen por el Juzgado, dentro del plazo que se fije; y en ambos supuestos, condenar a la demandada "Ferrovial Conservación S.A." al pago del importe de la cláusula penal indemnizatoria de daños y perjuicios.

CUARTO.- En ambos supuestos alternativos , imponer a los demandados las costas del procedimiento, bien solidariamente si así fuera la condena, o de forma mancomunada en la proporción que corresponda, si así fuera el pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santa Cruz de Tenerife que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos de juicio ordinario 493/2004.

4. Por Resolución de 28 de junio de 2004 se tuvo por ampliada la demanda en relación con el importe de los daños y los honorarios generados por la emisión de los informes técnicos, concretándose la suma reclamada en 331.806'80 euros.

SEGUNDO: LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA Y A SU AMPLIACIÓN

5. En los expresados autos de juicio ordinario 493/2004 del juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife comparecieron don Arcadio y don Ezequias, representados por el Procurador don MIGUEL RODRIGUEZ BERRIEL que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO.- Que tenga por presentado este escrito, por formalizada la contestación a la demanda y, previo el recibimiento del juicio a prueba que expresamente se interesa , dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda , en lo que a mis principales se refiere, absolviéndoles de cualquier responsabilidad solidaria o mancomunada, imponiendo además a la parte actora las costas del presente juicio.

6. El indicado Procurador de los Tribunales don MIGUEL RODRÍGUEZ BERRIEL, en nombre y representación de don Arcadio y don Ezequias, también contestó a la ampliación de la demanda y suplicó al Juzgado:

SUPLICO AL JUZGADO.- Que tenga por presentado este escrito, por formalizada la contestación a la demanda ampliada por acumulación de acciones y, previo el recibimiento del juicio a prueba que expresamente se interesa, dicte Auto o Resolución en el acto de la vista de la Audiencia Previa estimando nuestra oposición y con desestimación de la misma, se devuelvan a la parte actora los documentos e informe pericial que a la misma se acompaña , imponiendo además a la parte actora las costas de la referida ampliación de la demanda.

7. También compareció en los expresados autos de juicio ordinario 493/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife FERROVIAL CONSERVACIÓN, SA, representada por el Procurador don JUAN MANUEL BEAUTELL LOPEZ que contestó a la demanda y a su ampliación y suplicó al Juzgado que dictase Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO:

1. Que tenga por presentado este escrito con sus documentos Y copia de todo ello.

2. Me tenga por personado en nombre de quien acredito, siguiendo conmigo las sucesivas diligencias, tenga por contestada la demanda y la ampliación de la demanda y , tras los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y la ampliación de la demanda interpuesta contra mi principal, lo absuelva de todos sus pedimentos y condene al actor al pago de las costas

8. Finalmente, en los referidos autos de juicio ordinario 493/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, también compareció don Roman, representado por el Procurador don MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo , y después de los trámites oportunos tenerme por presentado en nombre de quien comparezco y por contestada, en tiempo y forma , la demanda, y seguido el juicio por todos sus trámites , recibiéndolo a prueba, lo que expresamente y desde ahora se interesa, en su día, dictar Sentencia , en virtud de la cual se absuelva a mi representado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda que le puedan afectar, y ello con expresa condena en las costas.

TERCERO: LA DEMANDA RECONVENCIONAL

9. El Procurador DON JUAN MANUEL BEAUTELL LOPEZ en nombre y representación de FERROVIAL CONSERVACIÓN, SA, además de contestar a la demanda formuló reconvención contra CLUB NAUTICO DE BAJAMAR y suplicó al Juzgado que dictase Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentada en nombre e interés de la entidad FERROVIAL CONSERVACIÓN, S.A. la presente DEMANDA RECONVENCIONAL contra la demandante reconvenida, CLUB NÁUTICO BAJAMAR, y junto con los documentos acampanados a la misma los admita y se de traslado a la citada demandante reconvenida: y previos los trámites legales , se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda reconvencional se declare.

a) Que el C.N. Bajamar adeuda a Ferrovial Conservación, S.A. las siguientes cantidades:

1.- SESENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (65.194,17?), en concepto de devolución de retenciones.

2.- DOCE MIL OCHOCIENTOS CUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (12.804,91?) en concepto de pago de la Certificación Final , más un interés pactado del 14% anual desde el 15 de enero de 2002 hasta su completo pago, que a fecha de este escrito de demanda reconvencional asciende a CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (4.553,43?).

b) Y en consecuencia, se solicita que se condene al citado C.N. Bajamar a pagar a Ferrovial Conservación, S.A. dichas cantidades, más el citado interés pactado, y más los intereses de mora que corresponda sobre dichos importes.

c) Todo ello , con condena en costas a la demandante reconvenida.

CUARTO: LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL

10. El Procurador don ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, en nombre y representación de CLUB NAUTICO DE BAJAMAR, contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado que dictase Sentencia en los siguientes términos:

SOLICITO DEL JUZGADO: Tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y disponer su unión a los autos de su razón; tener por contestada en forma y tiempo hábil la demanda reconvencional Interpuesta por la demandada "Ferrovial Conservación S.A.", y previos los trámites legales procedentes, en su día se dicte Sentencia por la que se desestime en su integridad la misma , con imposición de las costas a la demandada-reconviniente.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

11. Seguidos los trámites oportunos y acordada la admisión de la ampliación en la Audiencia previa que tuvo lugar el 14 de febrero de 2005, en los expresados autos de juicio ordinario 493/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife recayó sentencia el día veinticinco de noviembre de dos mil cinco cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO:

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez en nombre y representación de Club Náutico Bajamar, absolviendo a la entidad Ferrovial Conservación SA y a D. Roman de las pretensiones contra los mismos ejercitadas y condenando a los arquitectos D. Arcadio y D. Ezequias a ejecutar a su cargo todas las obras de reparación, reforma, sustitución de piezas o materiales, adaptación y adecuación, incluso previa demolición de cuanto estuviera mal hecho, del proyecto de construcción y ampliaciones de la piscina climatizada de agua de mar redactado por los mismos arquitectos, en los términos especificados en el fundamento de derecho octavo de esta Resolución. La condena a los arquitectos se efectúa con el apercibimiento de que , de no realizar ellos mismos y a su cargo los trabajos necesarios, serán ejecutados a su costa. Los arquitectos D. Arcadio y D. Ezequias deberán asimismo abonar a la parte actora, en concepto de indemnización por los honorarios profesionales devengados a consecuencia de la obtención de informes técnicos, la suma de TRECE MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (13.163,76) , con los intereses legales que se devenguen hasta su completa satisfacción. Las costas causadas respecto a Ferrovial Conservación SA y D. Roman serán satisfechas por la entidad actora Club Náutico Bajamar, las originadas respecto a los arquitectos codemandados D. Arcadio y D. Ezequias , serán satisfechas por éstos.

Que igualmente debo de ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Juan Manuel Beautell Lopez en nombre y representación de Ferrovial Conservación SA, condenando en consecuencia a Club Náutico Bajamar a pagar a la actora reconvencional la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SETENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (65.073,99) en concepto de devolución de retenciones, así como la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS CUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (12.804,91) en concepto de pago de la certificación final , más un interés pactado del 14 % por ciento anual desde el 15 de enero de 2002 hasta su completo pago, todo ello además con los intereses legales que se devenguen. Las costas causadas a consecuencia de las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional serán satisfechas por Club Náutico Bajamar.

La presente Resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación que se deberá preparar ante este mismo Juzgado en el plazo de cinco días contados desde la notificación de la misma, en la forma y con los requisitos establecidos por la Ley para el mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio literal de esta Sentencia que quedará unida a estas actuaciones con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, la ordeno, mando y firmo.

CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN

12. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Resolución por el Procurador de los Tribunales don ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ en nombre y representación de CLUB NAUTICO DE BAJAMAR , y por el Procurador de los Tribunales don MIGUEL RODRIGUEZ BERRIEL en nombre y representación de don Arcadio y don Ezequias, y seguidos los trámites con el número de recurso de apelación 364/2006 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , el día veinte de octubre de dos mil seis recayó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

F A L L O: Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales de aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR, representada por el Procurador DON ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, y dirigida por el abogado DON FELIPE GONZALEZ DOMINGUEZ, con imposición de las correspondientes costas.

2º Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Arcadio y DON Ezequias, representados por el Procurador DON MIGUEL RODRIGUEZ BERRIEL, y dirigidos por el Abogado DON ANGEL LUIS GUIMERÁ , con imposición de las correspondientes costas.

3º Confirmar la Sentencia de primera instancia

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

QUINTO: LOS RECURSOS

13. Contra la expresada Sentencia dictada por la sección Primera de la audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el veinte de octubre de dos mil seis en el recurso de apelación 364/2006 , el Procurador de los Tribunales don ALEJANDRO OBON RODRIGUEZ, en nombre y representación de la entidad "CLUB NAUTICO DE BAJAMAR, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos

Primero: Infracción del artículo 1591 del Código Civil, en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la congruencia de la Sentencia impugnada.

Segundo: Infracción de los artículos 1088, 1091, 1096 , 1098, 1101 , 1103, 1104 y 1124 del Código Civil, en relación con el segundo párrafo del artículo 1591 del Código Civil, en materia de eliminación de responsabilidad de la contrata y del aparejador.

Tercero: Vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con la no aplicación de las acciones de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil al aparejador y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Cuarto: Infracción de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil , en cuanto a la interpretación de las cláusula contractual relativa a la terminación de la obra, especialmente la cláusula 12ª del contrato de obra.

Quinto: Infracción del artículo 1094 del Código Civil, en relación con el deber impuesto a la parte recurrente atinente a la conservación por no estar en la posesión de la obra.

Sexto: Infracción del artículo 1138 del Código Civil en materia de solidaridad entre los miembros de la dirección facultativa en relación con el otorgamiento de documentos esenciales de la obra.

Séptimo: Vulneración del artículo 1157 del Código Civil, en cuanto a las obligaciones de la contrata y aparejador en relación con la entrega y recepción de la obra.

Octavo: Infracción del artículo 1591 del Código Civil en relación con la determinación de responsabilidades respecto de los agentes constructivos.

Noveno: Infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia de la Sentencia.

Décimo: Vulneración de los artículos 1591, 1101, 1137 y 1140 del Código Civil, al excluir la Sentencia recurrida la responsabilidad solidaria.

Undécimo: Infracción de los artículos 1152 y 1153 del Código Civil relativo al pago de la cláusula penal.

Duodécimo: Interesa la revocación de la Sentencia en relación con la demanda reconvencional , por resultar los pronunciamientos consecuencia de las infracciones legales denunciadas en los motivos primero, cuarto y quinto del recurso.

Decimotercero: Infracción de los artículos 394, 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas procesales.

14. Contra la indicada Sentencia también interpuso recurso de casación el Procurador don MIGUEL RODRIGUEZ BERRIEL, en nombre y representación de don Arcadio y don Ezequias, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción del artículo 1544 del Código Civil, en materia de calificación jurídica del contrato litigioso.

Segundo: Infracción de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, en materia de interpretación de la recepción y entrega de la obra construida.

Tercero: Vulneración de los artículos 1089 , 1091, 1096, 1098, 1101, 1124, 1256 y 1258 del Código Civil, en cuanto a la responsabilidad solidaria de los distintos agentes constructivos.

Cuarto: Infracción del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas.

SEXTO: ADMISIÓN PARCIAL DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN A LOS RECURSOS

15. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 574/2007.

16. Personados los recurrentes don Arcadio y D. Ezequias, representados por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ , y la también recurrente CLUB NAUTICO DE BAJAMAR , representada por el Procurador de los Tribunales don CARLOS JOSÉ NAVARRO GUTIÉRREZ, el día veinticuatro de marzo de dos mil nueve la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA

1º.- NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN, en relación con el motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por D. Arcadio y D. Ezequias, y en relación con los motivos primero, noveno y decimotercero del recurso de casación interpuesto por "CLUB NAUTICO DE BAJAMAR", ambos contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de octubre de 2006, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 364/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 493/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife.

2º.- ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las indicadas partes recurrentes, contra la mencionada Sentencia, en cuanto a los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por D. Arcadio Y D. Ezequias, así como los motivos segundo , tercero, cuarto, quinto , sexto, séptimo, noveno, décimo, undécimo y duodécimo del recurso de casación interpuesto por "CLUB NAUTICO DE BAJAMAR".

3º.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado , con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

17. Interesada por el Procurador don CARLOS JOSÉ NAVARRO GUTIÉRREZ, en nombre y representación de CLUB NAÚTICO DE BAJAMAR , la subsanación de error material del referido auto de esta Sala, se constató la existencia del error de carácter meramente informático y por auto de dieciséis de junio de dos mil nueve se rectificó el de veinticuatro de marzo de dos mil nueve en los siguientes términos:

LA SALA ACUERDA

HA LUGAR A LA ACLARACIÓN del Auto de 24 de marzo de 2009, solicitada por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de "CLUB NAÚTICO DE BAJAMAR", y por la misma aclarar (...) el apartado 2º de la Parte Dispositiva, debiéndose suprimir de los mismos el motivo noveno y sustituirlo por el motivo octavo.

18. Dado traslado de los recursos el procurador de los Tribunales don ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN en representación de FERROVIAL CONSERVACIÓN, S.A., presentó sendos escritos de impugnación del interpuesto por don Arcadio y D. Ezequias y del formulado por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR con base en las alegaciones que entendió oportunas.

19. A su vez el Procurador de los Tribunales don CARLOS JOSÉ NAVARRO GUTIÉRREZ en representación de CLUB NAUTICO DE BAJAMAR presentó escrito de impugnación del recurso formulado por don Arcadio y D. Ezequias con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO

20. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintidós de septiembre de dos mil once , en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos , Magistrado de Sala

Fundamentos

NOTA PREVIA: Las Sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

21. Los hechos que ha tenido en cuenta la Sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta Sentencia, en síntesis, son los siguientes:

1) El 12 de febrero de 1.998 CLUB NAUTICO DE BAJAMAR, suscribió con los arquitectos codemandados don Arcadio y don Ezequias, un encargo de trabajo profesional cuyo objeto venía constituido por la construcción de una piscina cubierta climatizada de agua de mar e instalaciones anexas, que fue visado en el mes de agosto.

2) El día 1 de octubre de 1.998, CLUB NAUTICO DE BAJAMAR , contrató los servicios del arquitecto técnico don Roman para la dirección de obra de la referida piscina climatizada.

3) El 20 de enero de 2.000 CLUB NAUTICO DE BAJAMAR suscribió con FERROVIAL CONSERVACIÓN, SA, un contrato para la ejecución en doce meses, con suministro de materiales, de la piscina y anexos proyectados , fijándose una penalización por demora de 7.500 pesetas por día laborable de retraso, con un límite máximo del diez por ciento del valor total de la obra.

4) Después de modificar el precio inicialmente pactado mediante adenda suscrita el 1 de octubre de 2001 y tras sucesivas prórrogas, la obra fue recibida tácitamente por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR, presentando en el momento de la entrega de falta de estanqueidad del vaso de la piscina y otras importantes deficiencias.

5) La falta de estanqueidad del vaso de la piscina es debida exclusivamente a la insuficiencia del proyecto confeccionado por don Arcadio y don Ezequias .

6) Las deficiencias que se indicarán son atribuibles a la defectuosa ejecución de la obra y a la mala calidad de los materiales empleados imputables a FERROVIAL CONSERVACIÓN, SA.

7) La incidencia de la actuación de don Roman en las deficiencias constructivas y en la calidad del material empleado es irrelevante.

2. Posición de la demandante

22. La demandante como sintetiza la Sentencia recurrida, interesó:

1) Con carácter principal la condena solidaria de los demandados a realizar los trabajos necesarios para la total ejecución de las obras contratadas en perfectas condiciones de funcionamiento y una vez subsanadas todas las anomalías existentes tanto en el vaso de la piscina como en la estructura del edificio y sus elementos integrantes , y para el supuesto de que los demandados no se avinieren a la ejecución de los citados trabajos, la condena de los demandados a indemnizar solidariamente a CLUB NAUTICO DE BAJAMAR en las sumas consignadas en sus escritos de demanda y ampliación, necesarias para llevar a cabo las reformas, reparaciones y obras precisas según los informes técnicos incorporados a la demanda y a su ampliación.

2) Con carácter alternativo , para el supuesto de que fuese posible individualizar la cuota de responsabilidad de cada codemandado en las deficiencias observadas, solicitó la condena a la ejecución de las obras de forma mancomunada y en la proporción necesaria, o a indemnizar subsidiariamente al Club en la suma antes señalada.

3) En ambos supuestos interesaba la condena de FERROVIAL CONSERVACIÓN, SA, a abonar la suma reclamada en concepto de cumplimiento de cláusula penal.

3. Posición de las demandadas

23. Los arquitectos Superiores don Arcadio y don Ezequias se opusieron a la demanda con base en el adecuado cumplimiento de su función, ordenando la subsanación de los defectos de ejecución observados y suministrando a la propiedad actora los informes técnicos necesarios acerca de la marcha de los trabajos.

24. La contratista FERROVIAL CONSERVACIÓN S.A., por un lado, se opuso a la demanda afirmando que las deficiencias de la obra derivaban de los defectos y carencias del proyecto , así como de las erróneas soluciones a los problemas que se fueron planteando durante la ejecución del mismo y, por otro, formuló reconvención en los términos indicados en el tercer antecedente de hecho de esta Sentencia.

25. El arquitecto técnico codemandado, don Roman , se opuso a la demanda con base en que en la misma no se precisa negligencia o defecto que le sea imputable y en el escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones como director técnico de la obra.

4. La Sentencia de la primera instancia

26. La Sentencia de la primera instancia:

1) Estimó la demanda interpuesta contra los Arquitectos Superiores don Arcadio y don Ezequias .

2) Desestimó la demanda contra el Arquitecto Técnico don Roman y contra la contratista FERROVIAL CONSERVACIÓN , SA.

3) Estimó la demanda reconvencional interpuesta por FERROVIAL CONSERVACIÓN, SA contra CLUB NAUTICO DE BAJAMAR.

5. La Sentencia de la segunda instancia

27. La Sentencia de la segunda instancia confirmó la Sentencia de la primera instancia.

6. Los recursos

28. Contra la expresada Sentencia la demandante CLUB NAUTICO DE BAJAMAR interpuso recurso de casación con base en trece motivos de los que fueron inadmitidos el primero, el noveno y el decimotercero.

29. También los Arquitectos Superiores don Arcadio y don Ezequias interpusieron recurso de casación con base en cuatro motivos de los cuales fue inadmitido el cuarto.

RECURSO INTERPUESTO POR CLUB NAUTICO DE BAJAMAR

SEGUNDO: MOTIVOS CUARTO , QUINTO, SEXTO, DECIMOPRIMERO Y DECIMOSEGUNDO

1. Previo

30. Antes de entrar en el análisis del recurso conviene poner de relieve que, probablemente por razón de la fecha de inicio de la obra, no se ha cuestionado que al conflicto le resulta aplicable la normativa del Código Civil y no la contenida en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación.

31. También conviene dejar constancia de que la Sentencia recurrida sustenta la desestimación de la demanda contra la contratista en tres premisas:

1) La obra fue entregada por la constructora demandada y tácitamente recibida por la propiedad.

2) La recepción con aceptación tácita por la actora supone conformidad que elimina la responsabilidad contractual.

3) A partir de la recepción de la obra caben acciones por ruina, pero no acciones contractuales.

32. Dado que CLUB NAUTICO DE BAJAMAR no interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, la Sala está constreñida por los hechos tenidos por probados en la Sentencia recurrida y por las valoraciones eminentemente fácticas de tales hechos , por lo que debemos partir de la base de que la obra fue entregada y recibida y, en consecuencia, ceñida al análisis de si la recepción tácita supone exoneración de responsabilidad a la contratista y si es compatible la recepción de la obra con el ejercicio de acciones contractuales dirigidas a la subsanación de vicios y defectos de la obra.

33. También conviene señalar que, como tenemos declarado en la Sentencia 863/2010, de 27 diciembre, con cita , entre otras, de las Sentencias de 8 octubre 2007, 12 junio 2009 y 14 julio 2010, es constante la doctrina de esta Sala en el sentido de que la interpretación de los contratos es una facultad propia de los tribunales de instancia, que ha de ser mantenida en casación salvo que resulte ilógica o absurda, o viole directamente una norma jurídica que impusiera determinada interpretación, pues no se trata de obtener mediante el recurso de casación -que no es una tercera instancia- un pronunciamiento que opte por la mejor de las interpretaciones posibles, considerando que no es tal la seguida por la Sentencia impugnada, sino de corregir aquélla que constituya una clara vulneración del ordenamiento jurídico , por lo que debemos respetar la conclusión coincidente de las Sentencias de instancia y partir de que de acuerdo con lo expresamente previsto en el contrato la obra fue recibida.

34. Finalmente, también hay que resaltar que, al haberse rechazado el primero de los motivos del recurso, ha quedado firme al pronunciamiento que desestimó la posibilidad de aplicar a la decisión de la controversia el artículo 1591 del Código Civil .

2. Desestimación de los motivos cuarto, quinto, sexto, decimoprimero y decimosegundo

35. En consecuencia:

1) Debe rechazarse el motivo cuarto, que se enuncia como "[e]rror en la aplicación de los artículos 1281 y 1.282 del Código Civil en la interpretación de las cláusulas contractuales relativas a la terminación de la obra , especialmente la cláusula 12ª del contrato de obra", y en el que se denuncia error en la valoración de la prueba sobre la terminación, entrega y recepción de la obra como consecuencia de una errónea interpretación de la cláusula 12 del contrato, ya que , además, de lo expuesto sobre control de interpretación de los contratos, constituye una mezcla de cuestiones heterogéneas -por un lado , la interpretación literal del contrato; por otro, la incidencia en tal interpretación de actos unilaterales, aunque relacionados, de las partes; y por otro, el error en la valoración de la prueba-, y en él hace supuesto de la cuestión al partir de que no existió recepción de la obra en contra de lo expresamente declarado en la Sentencia.

2) Debe igualmente desestimarse el motivo quinto, que se enuncia en los siguientes términos: "[l]a obra no está entregada, aceptada ni recibida, y la Sentencia de apelación infringe el artículo 1094 del Código Civil al imponer al Club Náutico el deber de conservación por no estar en la posesión de la obra" , ya que, además de hacerse supuesto de la cuestión a partir de la afirmación de que la obra no fue entregada, aceptada ni recibida, se incurre en contradicciones argumentativas, al sostenerse simultáneamente que no hubo entrega y que sí la hubo pero de cosa distinta -lo que exige entrega, aunque de cosa diferente a la pactada-.

3) El sexto motivo del recurso de casación, bajo el enunciado " [e]rror de Derecho al aplicar indebidamente las prescripciones del artículo 1.138 del Código Civil al entender que existía solidaridad entre los miembros de la dirección facultativa a la hora de otorgar los documentos esenciales de la obra", lo que se hace bajo la cobertura formal de la cita del artículo 1138 del Código Civil , es impugnar la interpretación del contrato sobre la delimitación contractual de funciones, por lo que, de conformidad con lo expuesto, debe rechazarse.

4) Tampoco puede prosperar el motivo decimoprimero, cuyo enunciado es el siguiente: "[a]l amparo del artículo 477 de la LEC por infracción por no aplicación de los artículos 1152 y 1153 del Código Civil , relativo al pago de la cláusula penal e interpretación errónea con vulneración del artículo 1281 del Código Civil en cuanto a la interpretación de la cláusula 8ª del contrato de obra", ya que, con independencia de que de nuevo mezcla normas heterogéneas, este motivo se sustenta en hechos diferentes a los tenidos por probados en la Sentencia recurrida -en concreto , en "la procedencia de los primeros motivos esgrimidos (especialmente el quinto) en el que se insta una declaración de que la obra no fue terminada , entregada ni recibida" .

5) Finalmente, también está abocado al fracaso el motivo decimosegundo, cuyo enunciado es "[a]l amparo del artículo 477 de la L.E.C. se solicita la revocación de la Sentencia en cuanto confirma los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en relación con la demanda reconvencional, por ser todos ellos consecuencia de las infracciones legales denunciadas en los motivos primero, cuarto y quinto del presente recurso" , ya que hace supuesto de la cuestión, al partir de nuevo de que no hubo entrega y, además , se sustenta en la previa estimación de los motivos primero -que no se admitió a trámite-, cuarto y quinto, que, como se ha indicado deben ser desestimados.

TERCERO: MOTIVO SEGUNDO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

36. El segundo del recurso de casación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR se enuncia en los siguientes términos:

Error de Derecho por infracción por no aplicación de los artículos 1088 , 1091 , 1096 , 1098 , 1101 , 1103 , 1104 y 1124 del Código Civil en relación con el segundo párrafo del artículo 1591, en relación con la eliminación de responsabilidad de la contrata y del aparejador.

37. En su desarrollo la recurrente afirma que:

1) La Sentencia recurrida razona que se ha ejercitado una acción contractual por lo que "la recepción con aceptación tácita por la actora supone conformidad que elimina la responsabilidad"

2) La obra no se pudo recibir por no estar terminada y ser inservible para el fin proyectado, incluso en tal supuesto, la aceptación excluye la aplicación de los preceptos enumerados en el recurso, como evidencia el segundo apartado del artículo 1591 del Código Civil .

3) Finalmente, auqnue la obra se hubiese recibido, ello no excluye la responsabilidad contractual de quien entregó una que era funcionalmente ruinosa.

2. Valoración de la Sala

2.1. Significado de la recepción de obras con disconformidad.

38. La respuesta a la cuestión planteada debe partir, en primer término, de que existió recepción de la obra pero , como veremos, con disconformidad.

39. En nuestro sistema el silencio puede tener significación jurídica -al valor del silencio se refieren la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos de la Comisión General de Codificación publicada por el Ministerio de justicia en enero de 2009 en los artículos 1250 y 1289 , y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos en los artículos 2:204 y 4:107-, afirmando la Sentencia 772/2009, de 7 diciembre, con cita de otras muchas, que el silencio tiene significación jurídica de consentimiento o conformidad "cuando se puede y se debe hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit consentire videtur" (...) y se debe responder cuando entre las partes existe una relación de negocios (...), y lo mismo cuando es lo normal y natural según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe (...) En tales casos, con la comunicación de la discrepancia se evita que la otra parte se pueda formar una convicción equivocada derivada del silencio con daño para su patrimonio".

40. Nuestro ordenamiento, cunado se trata de obligaciones de dar y ha habido recepción de la cosa entregada, sin protesta ni reserva del acreedor , en ocasiones positiva la regla "id quod plerumque accidit" (lo que acontece normalmente) y atribuye al silencio de quien recibe el valor de una conformidad, de tal forma que, de no manifestarse la disconformidad en el momento de la recepción o dentro de un corto plazo, entiende que lo entregado se ajustaba a lo estipulado -así los artículos 60 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías y 336 del Código de Comercio en relación con la compraventa de mercancías -.

41. Tratándose de la entrega de obras , de acuerdo con el mencionado principio de normalidad, el silencio de quien las recibe sin protesta puede interpretarse en el sentido de que la contratista queda exenta de responsabilidad (en este sentido apuntan el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la Sentencia 274/2009, de 27 abril, en la que se afirma que "cuando las obras se reciben y aceptan sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad", pero "tal excepción se ha de entender forzosamente limitada a los defectos o vicios apreciables a simple vista , pero no a aquellos otros ocultos que por desconocidos, no puede presumirse su aceptación, como son las que la Sentencia impugnada imputa al contratista" ), bien que tal efecto, salvo pacto, aparece referido a la recepción definitiva (en este sentido, la Sentencia 93/2003, de 14 febrero, afirma que , como regla,"sólo la recepción definitiva tenga efectos liberatorios para el contratista" ), además de que, en el supuesto de que se hubieren pactado de forma expresa los efectos de la recepción, ésta tiene el significado expresamente estipulado (en este sentido, Sentencia 290/2009, de 6 mayo ).

42. En el presente supuesto la Sentencia recurrida:

1) Admite de forma expresa la existencia de "cuestiones" relativas a "mala ejecución o mala calidad de los acabados".

2) No declara que la recepción tácita tuviese carácter de recepción "definitiva".

3) No declara que en el contrato estuviese previsto que la recepción produjese el efecto liberatorio de la obligación de responder contractualmente por lo mal hecho.

4) Ratifica la de la primera instancia que , de forma expresa, afirma que "no puede decirse que los Arquitectos y el propio Club Náutico hayan dejado de manifestar su disconformidad con los trabajos ejecutados por Ferrovial Conservación S.A. , y ello ya con independencia de que dichas quejas puedan estimarse o no justificadas" y la existencia de "múltiples comunicaciones habidas entre las partes con posterioridad a la terminación contractual de los trabajos (...) algunas de tales comunicaciones se hallen comprendidas dentro del período de tres meses a contar desde la fecha prevista de 15 de enero de 2002..." .

43. En consecuencia, en contra de lo que sostiene la Sentencia recurrida, la recepción tácita de las obras no pudo suponer exoneración de responsabilidad de la contratista.

2 .2. Compatibilidad de acciones contractuales y acciones al amparo del artículo 1591 del Código Civil .

44. Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado , tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina , como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que "[s]in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes..." , admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.

45. En este sentido, la Sentencia 896/2003, de 2 de octubre, reproducida en la 134/2008 de 11 febrero , declara que "la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del art. 1591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto «aliud pro alio», aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente".

46. Más recientemente , la Sentencia 119/2011, de 28 febrero, reitera que"[l]a jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 CC con las de cumplimiento o Resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( S.S.T.S. 19 de mayo de 1998 ; 2-10-03 ; 30 de junio 2006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

2 .2. Estimación del motivo.

47. Lo expuesto, ha de conducir de forma inexorable a la estimación del motivo y a la asunción de la instancia.

CUARTO: ASUNCIÓN DE LA INSTANCIA

1. Obras defectuosas

2.1. Obras defectuosas no imputables a la contratista.

48. Retomada la instancia, siguiendo en este extremo la Sentencia de la primera instancia , ratificada por la de apelación, debe diferenciarse entre:

1) Las deficiencias derivadas del defectuoso diseño de la obra; y

2) Los defectos imputables a la mala ejecución de lo diseñado o a la mala calidad de los materiales empleados.

49. Entre las primeras la Sentencia de la primera instancia, ratificada por la de apelación, incluye:

1) En el fundamento de Derecho séptimo , la falta de estanqueidad del vaso de la piscina que en su momento determinó la condena de los arquitectos Superiores.

2) En el fundamento octavo también incluye las referidas a la "falta de un correcto pendienteado y acabado en la superficie alrededor de la piscina , para evacuar el agua que se debe filtrar entre el suelo de tiras de madera y el forjado", y a "la tornillería y el sistema de fijación de las lamas de madera en la zona de playa de la piscina".

2.2. Obras defectuosas imputables directamente a la contratista.

50. Por el contrario, entre las obras defectuosas imputables a la contratista la Sentencia de la primera instancia diferencia las que se mencionan en los siguientes apartados:

1) Partidas de obra mal ejecutadas , en el que se comprenden problemas o defectos consistentes en cortes de las tiras de madera, el mal funcionamiento de las puertas correderas de las fachadas de cristal, defectuoso sellado de la carpintería de aluminio en los vestuarios, defectuoso acabado en el tratamiento superficial de la estructura metálica, de los pilares y soporte de cristales. La solución de todos estos problemas o defectos de ejecución y acabado, pese a que pudieran en principio ser achacables a la empresa contratista , no pueden ser solucionados a cargo de la misma, al haber quedado excluida su responsabilidad en virtud de la tácita aceptación y recepción de la obra.

2) Mala calidad de los acabados por defectuosa colocación o deficiente calidad de los materiales, en las que incluye las abrazaderas de agarre de los conductos de ventilación , del cableado, etc, los cromados de las griferías y las barras de los sanitarios de minusválidos.

2.3. Otros defectos.

51. La Sentencia de la primera instancia achaca a un insuficiente mantenimiento de las instalaciones:

1) La oxidación de las carpinterías metálicas y el deterioro de las pinturas y revestimientos.

2) La falta de comprobación del funcionamiento de los mecanismos y maquinarias.

2.4. Obra sin terminar.

52. Finalmente, la Sentencia recurrida admite la existencia de unidades de obra sin terminar que no detalla, pero que aparecen relacionadas en el informes emitido por el arquitecto don Juan Ignacio .

2.5. Estimación parcial de la demanda contra la contratista.

53. Rechazado que la recepción tácita de la obra, cuando se ha acreditado la existencia de disconformidad , opere como causa de exención de la responsabilidad derivada de la parcial y defectuosa ejecución de lo contratado y que la recepción impida el ejercicio de acciones contractuales dirigidas a la reparación de las deficiencias de las obras tácitamente recibidas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1091 y 1096, procede estimar la demanda en cuanto a las partidas defectuosas descritas en el anterior epígrafe 2.2 (apartado 50 de esta Sentencia).

54. Debe asimismo estimarse la demanda en relación con los defectos de mecanismos y maquinarias, ya que, siendo obligación de la contratista su perfecto funcionamiento, no cabe desplazar sobre la propiedad la reparación de las mismas por el hecho de "no comprobar" su funcionamiento, dada la expresa manifestación de disconformidad con la globalidad de la obra.

55. Finalmente, el tiempo transcurrido desde la entrega de la obra hasta la aparición de signos del importante deterioro de carpinterías, pinturas y revestimentos , revela "ex re ipsa" el incumplimiento de la obligación de la contratista de entregar una obra en perfectas condiciones de uso.

QUINTO: MOTIVO TERCERO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

56. El tercer motivo del recurso de casación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR se enuncia en los siguientes términos:

Vulneración del principio de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la CE , en relación con la no aplicación de las acciones de los articulos 1101 y 1124 del código civil al aparejador y la contrata y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

57. En su desarrollo la recurrente afirma que todos los codemandados son corresponsables solidaria o mancomunadamente y que el aparejador y la contrata se hallaban en idéntica situación que los arquitectos demandados y condenados, por lo que la Sentencia es incongruente y vulnera el principio de igualdad ante la Ley.

58. A ello añade que no puede aceptarse como justificación del pronunciamiento que absuelve al Arquitecto Técnico la poca entidad de su responsabilidad, ya que existe prueba de sus negligencias e impericias, habiéndose cuantificado el importe de los vicios y deficiencias que le son imputables.

2. Valoración de la Sala

59. La recurrente hace tabla rasa de lo argumentado en la Sentencia recurrida, ya que, para que pudiera entenderse vulnerado el Derecho del recurrente al trato igual sería precisa, en primer término , la identificación de una situación sustancialmente idéntica que hubiera recibido trato diferente, sin que sea suficiente que, en determinadas circunstancias, todos los que intervienen en el proceso de construcción deban responder solidariamente de los vicios o defectos constructivos , ya que la igualdad resultaría de imputar a todos una actuación jurídicamente relevante idéntica, y en el caso enjuiciado, en el que la propia parte ya en la demanda admitió la posibilidad de que los plurales demandados se hallasen en diferente posición en relación con los defectos de la obra , la condena de los arquitectos Superiores se sustenta en las deficiencias del proyecto, en el que nada tienen que ver ni la contratista ni el director técnico de la ejecución.

SEXTO: SÉPTIMO Y OCTAVO MOTIVOS

1. Enunciado y desarrollo del séptimo motivo

60. El séptimo motivo del recurso de casación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR se enuncia en los siguientes términos:

Error de Derecho por no aplicación del artículo 1157 del Código Civil a las obligaciones de la contrata y aparejador en relación con la entrega y recepción de la obra.

61. En su desarrollo la recurrente afirma que el arquitecto técnico responde con la contratista del resultado, porque entre sus funciones se halla la de vigilar las actuaciones de la misma.

2. Enunciado y desarrollo del octavo motivo

62. El octavo motivo del recurso de casación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR se enuncia en los siguientes términos:

La Sentencia apelada incurre en error de Derecho al exonerar de responsabilidad al aparejador don Roman que conforme a la jurisprudencia se integra en los responsables determinados en el art. 1591 del C. Civil , con independencia de su responsabilidad "ex estipulatio" ya invocada.

63. En su desarrollo la recurrente afirma que la Sentencia de apelación acepta la de primera instancia que incluye, entre los responsables del artículo 1591 del Código Civil, al aparejador, entre cuyas funciones se halla el control de calidad de los materiales y la buena puesta en obra de los mismos, por lo que es corresponsable con la contratista y que, si bien en la Sentencia del juzgado se afirma la escasa entidad porcentual de su aportación causal , dado el elevado importe de la obra, en forma alguna puede entenderse insignificante ni de poca entidad, máxime cuando:

1) Permitió que se sobreexcavara el subsuelo.

2) Consintió que el espacio muerto se rellenase con cemento y picón.

3) Aunque se desconoce si las filtraciones se deben al agrietamiento de la losa montada sobre este material, no se descarta que la losa esté fisurada.

4) Aunque la utilización del cemento y picón no sea por sí sola causa de las filtraciones, concurre con otras y pudo cuantificarse la cuota de responsabilidad.

5) La absolución del arquitecto técnico es contradictoria con los hechos que la Sentencia admite como ciertos, ya que numerosas deficiencias son imputables al mismo.

3. Valoración de la Sala

2.1. La prohibición de hacer supuesto de la cuestión.

64. Hemos declarado, entre otras muchas, en la Sentencia 392/2011 , de 14 junio, reproduciendo las 46/2011, de 21 febrero, 656/2010, de 4 noviembre, y 433/2009, de 15 de junio, que constituye un defecto de técnica casacional "hacer supuesto de la cuestión", al partir la argumentación de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la Sentencia recurrida o , lo que es lo mismo , al no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito Sentenciador de la instancia y/o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos , todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la Sentencia recurrida a través del cauce legalmente establecido para ello.

2.2. Desestimación del motivo.

65. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo, ya que la Sentencia recurrida declara , en el tercer fundamento de Derecho, que " se asume la valoración que hace la Sentencia de que la posible incidencia de falta de diligencia del Aparejador en el resultado final no es cuantificable dada su insignificancia", lo que no puede ser rectamente interpretado sino en el sentido de que es jurídicamente irrelevante como lo demuestra el razonamiento contenido en el fundamento de Derecho noveno de la Sentencia de primera instancia que:

1) Imputa la utilización del relleno a los arquitectos Superiores.

2) En contra de lo que se afirma de forma sesgada en el motivo, no se refiere exclusivamente a la escasa entidad porcentual de ciertos defectos, ya que a ello añade que "si a este porcentaje se le resta el correspondiente a cuestiones de diseño de la estructura, y la relativas a mantenimiento, no cabe duda que los defectos directamente atribuibles a falta de supervisión o diligencia del aparejador son tan insignificantes que su cuantificación deviene imposible, diluyéndose en el montante real".

SÉPTIMO: DÉCIMO MOTIVO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

66. El décimo motivo del recurso de casación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR se enuncia en los siguientes términos:

Al amparo del artículo 477 de la LEC , se impugna la exclusión de responsabilidad solidaria en cuanto infringe los artículos 1591 , 1101 , 1137 y 1140 del Código Civil .

67. En su desarrollo la recurrente, primero, afirma que se ha excluido el ejercicio de la acción regulada en el artículo 1591 del Código Civil de forma errónea y que, por aplicación de dicho precepto, procede la condena solidaria de los codemandados.

68. En segundo término sostiene que:

1) No puede ser de peor condición quien ejercita acciones contractuales cuando existe unidad de prestación, pluralidad de obligados y un mismo hecho ha determinado el nacimiento de la obligación.

2) Que "la unidad de objeto que se obligaron todos ellos (los codemandados) a construir y entregar en perfectas condiciones fue una piscina cubierta climatizada de agua de mar".

3) Que no ha existido entrega y existen vicios en los que participan todos los codemandados con una cuota de responsabilidad difícilmente determinable.

2. Valoración de la Sala

2.1. La prohibición de hacer supuesto de la cuestión.

69. Nuevamente tenemos que rechazar la pretensión de la recurrente de extraer consecuencias a partir de un supuesto fáctico distinto al proclamado por la Sentencia recurrida, a lo que tenemos que añadir que:

1) Como hemos indicado, el pronunciamiento que rechaza la aplicabilidad del artículo 1591 del Código Civil , por haberlo excluido la propia parte, ha quedado firme.

2) Carece de la seriedad propia de un motivo de casación afirmar que arquitectos Superiores y arquitecto técnico se obligaron con la contratista a construir y entregar en perfectas condiciones una piscina cubierta climatizada de agua de mar con crasa ignorancia de lo afirmado en la Sentencia de apelación en relación con la responsabilidad de los arquitectos Superiores dimanante de las insuficiencias del proyecto , y de lo razonado en la de primera instancia en relación con la existencia de tres contratos diferentes con distintos contenidos.

3) No se ha argumentado la eventual solidaridad en relación con los honorarios abonados por los informes técnicos incorporados.

2.2. Desestimación del motivo.

70. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo

RECURSO INTERPUESTO POR DON Arcadio Y DON Ezequias .

OCTAVO: PRIMER MOTIVO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

71. El primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por don Arcadio y don Ezequias se enuncia en los siguientes términos:

Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida, del artículo 1.544 del Código Civil , así como la jurisprudencia con él relacionada y que lo interpreta.

72. En su desarrollo los recurrentes primero afirman:

1) Que la Sentencia recurrida califica erróneamente el contrato suscrito entre la propietaria de la obra y los arquitectos directores de la misma como un contrato de arrendamiento de obra, pese a tratarse de un contrato de naturaleza mixta que participa de las características del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios.

2) Que los recurrentes desarrollaron diligentemente la dirección de la obra y dieron las órdenes oportunas para la correcta subsanación de las deficiencias, por lo que no les resulta imputable la falta de ejecución por la contratista.

2. Valoración de la Sala

2.1. La prohibición de hacer supuesto de la cuestión.

73. De nuevo tenemos que reiterar que la función nomofiláctica del recurso de casación impide soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos (entre otras muchas , Sentencias 433/2009 de 15 de junio, 656/2010 de 4 noviembre y 46/2011, de 21 de febrero ).

2.2. Desestimación del motivo.

74. El motivo, en consecuencia, está abocado al fracaso desde el momento en que la Sentencia recurrida afirma, de forma clara y contundente , en el párrafo cuarto del fundamento de Derecho tercero, que "de la prueba practicada resulta que los problemas de la construcción contratada se encuentran en el diseño y la falta de previsiones sobre aspectos determinantes como la impermeabilización, y los derivados de la excavación, relleno y elevación del nivel del vaso de la piscina, como acertadamente se señala en la Sentencia apelada; lo que lleva a desestimar responsabilidad en tal sentido de la contrata y del aparejador", es decir , el pronunciamiento condenatorio de los arquitectos Superiores no se sustenta en la defectuosa "dirección" de la "ejecución" de la obra, sino en la ejecución de una obra cuyo diseño es incorrecto e insuficiente sobre una serie de extremos "determinantes".

NOVENO: SEGUNDO MOTIVO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

75. El segundo motivo del recurso de casación interpuesto por don Arcadio y don Ezequias se enuncia en los siguientes términos:

Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida, del articulo 1.101 y concordantes del Código Civil , así como la jurisprudencia con él relacionada y que lo interpreta.

76. En su desarrollo los recurrentes, primero, desarrollan un argumento dirigido a sostener que las obras no habían sido entregadas y afirman que:

1) La propiedad y la contratista pactaron dos plazos diferentes para la entrega y para la recepción de la obra, en las cláusulas decimosegunda y decimotercera, de tal forma que para dicha entrega era preciso notificar su finalización a la propiedad y al "Arquitecto Director" y la expedición por éste del certificado de final de obra , sin que fuese suficiente para tenerla por terminada, como apunta la Sentencia recurrida, la comunicación de la contratista a la "Dirección Facultativa" que incluye al Arquitecto Técnico.

2) La contratista remitió a la promotora la comunicación de la terminación de las obras para eludir la cláusula penal por demora, pero que al no estar firmada la certificación final de obra por el arquitecto Superior, no puede entenderse finalizada la obra ni se puede atribuir al mismo la responsabilidad derivada de la obra.

77. En segundo término apuntan la improcedencia de la exención de responsabilidad de la constructora y sostienen:

1) Que es sorprendente que la Sentencia exonere a la constructora por la entrega de la obra incorrectamente ejecutada por entender que no se ejercitó la acción regulada en el artículo 1591 del Código Civil .

2) Que la tesis mantenida en la Sentencia recurrida sobre el principio iura novit curia dista de la tesis mantenida por la audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia de 7 de abril de 2006 y por este Tribunal en la de 12 de junio de 2002 .

2. Valoración de la Sala

2.1. Los motivos de casación deben identificar con precisión la norma que se pretende vulnerada

78. La función que cumple el recurso de casación en nuestro sistema, es determinante de que la doctrina jurisprudencial sea constante en vedar la referencia a preceptos "concordantes" o "siguientes", y expresiones similares para fundamentar un recurso de casación , ya que crea inseguridad en torno a la norma que se pretende infringida, pues no se sabe cuál es de modo específico , sin que la Sala pueda suplir las deficiencias de la parte e indagar cual pueda ser la que el recurrente crea vulnerada, ya que la casación no constituye una tercera instancia (en este sentido, entre otras muchas, Sentencias 433/2009, de 15 junio, 632/2010, de 5 de octubre , y 782/2010 , de 22 de noviembre ).

79. A ello debe añadirse que no basta con alegar la infracción de la norma, ya que es preciso razonar su vulneración, sin que quepa transformar la casación en una tercera instancia al socaire de la cita de un precepto genérico, sin indicar cómo ni porqué se ha vulnerado.

80. Aunque lo expuesto es suficiente para desestimar el motivo, añadiremos que en el mismo parece que subyace la pretensión de eludir la condena derivada de las carencias del proyecto con base en tres argumentos:

1) La obra no ha sido recibida por la propiedad y los defectos que presenta no son un problema del proyecto, sino de la ejecución, y debían ser reparados por la contratista antes de la entrega.

2) Si la obra adolece de defectos es aplicable el artículo 1591 del Código Civil y a su amparo no es razonable la absolución de la contratista.

3) El principio iura novit curia permitía entender que se había ejercitado la acción regulada en el artículo 1591 del Código Civil .

81. Pues bien:

1) Como ha quedado indicado, constituye un hecho probado, que debe ser mantenido en casación , la existencia de entrega y recepción de la obra.

2) También ha quedado firme el pronunciamiento que rechaza la aplicabilidad del artículo 1591 del Código Civil, por haberse excluido su ejercicio en la demanda.

3) Quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello (en este sentido, entre otras , Sentencias 219/2007, de 1 de marzo, 644/2007, de 12 de junio, y 552/2009, de 15 de julio ) , ello, claro está, sin perjuicio de que su posible condena cuando, como acontece en este caso , el pronunciamiento absolutorio no ha sido consentido por la demandante perjudicada.

2.2. Desestimación del motivo.

82. Consecuentemente con lo expuesto procede rechazar el motivo.

DÉCIMO: TERCER MOTIVO

1. Enunciado y desarrollo del motivo

83. El tercer motivo del recurso de casación interpuesto por don Arcadio y don Ezequias se enuncia en los se enuncia en los siguientes términos:

Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida, de los artículos 1089 , 1091 , 1096 , 1098 , 1101 , 1124 , 1256 , 1258 del Código Civil , así como la jurisprudencia con él relacionada y que los interpreta.

84. En su desarrollo los recurrentes afirman que:

1) La Sentencia vulnera el régimen de las obligaciones contractuales previsto en los artículos 1101 y 1137 del Código Civil

2) La propiedad suscribió un contrato de naturaleza mixta con los arquitectos recurrentes, esto es , un contrato de arrendamiento de obra con suministro de material con la contratista y un contrato de dirección con don Roman , de los que derivan unas responsabilidades que no han sido tenidas en cuenta por lo que la Sentencia vulnera los artículos 1089, 1091, 1096 , 1098, 1101, 1124, 1256, 1258 del Código Civil .

3) La Sentencia declara que la responsabilidad deriva de vicios del suelo y falta de órdenes en la obra, cuando la falta de estanqueidad fue debida a la solución adoptada por la contratista a la sobreexcavación del vaso respecto de la cota del proyecto , lo que no se comunicó a los recurrentes.

4) No se apreciaron defectos estructurales en los muros de hormigón defectuosamente ejecutados.

5) La oxidación de las carpinterías y las deficiencias que relaciona son atribuibles a defecto de mantenimiento por la propiedad.

6) No se imputan al aparejador las obligaciones exigibles al mismo.

7) Los defectos de ejecución, pendientado y acabados y otros que enumera la Sentencia, no son imputables a los arquitectos.

2. Valoración de la Sala

2.1. La exigencia claridad y precisión de los motivos.

85. Una vez más tenemos que recordar , como esta Sala ha declarado en innumerables Sentencia, que, de acuerdo con lo previsto a exigencia de claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa que resulta del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso de casación exige claridad y precisión, con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente, lo que se traduce , no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de Derecho, o sustantivas y procesales, o jurídicas cuando sean heterogéneas entre sí (en este sentido, entre otras muchas, Sentencia 266/2011 de 8 abril )

87. Pero es que, además:

1) Se hace en el motivo supuesto de la cuestión en la medida en la que se pretende prescindir de que la condena de los arquitectos Superiores no se fundamenta en la incorrecta dirección de la obra, sino en la prueba de deficiencias del proyecto que, como hemos dejado indicado en el apartado 49 de esta Sentencia , afectan a la falta de estanqueidad del vaso de la piscina y a la falta de un correcto pendienteado y acabado en la superficie alrededor de la piscina, para evacuar el agua que se debe filtrar entre el suelo de tiras de madera y el forjado, y la tornillería y el sistema de fijación de las lamas de madera en la zona de playa de la piscina.

2) No se acierta a entender que la alta dirección se desarrollase diligentemente y con las necesarias visitas de obra y que no se percatase de la sobreexcavación del lecho de la piscina y la solución dada para rellenar el espacio sobreexcavado.

3) Los arquitectos Superiores demandandos no están legitimados para interesar la condena del arquitecto técnico codemandado.

2.2. Desestimación del motivo.

88. Consecuentemente con lo expuesto procede rechazar el motivo.

DECIMOPRIMERO: COSTAS

89. Al estimarse en parte su recurso contra FERROVIAL CONSERVACIÓN, S.A., no procede imponer las costas del interpuesto contra dicho litigante por CLUB NÁUTICO BAJAMAR de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

90. Procede imponer a CLUB NÁUTICO BAJAMAR las costas causadas por su recurso de casación a don Arcadio y don Ezequias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

91. Procede imponer a don Arcadio y don Ezequias las costas del recurso de casación interpuesto por los mismos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

92. Procede dejar sin efecto la condena de CLUB NAUTICO DE BAJAMAR al pago de las costas causadas a FERROVIAL CONSERVACIÓN, S.A. en la primera instancia y en la apelación dado que la demanda y el recurso debieron ser estimados en parte.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

PRIMERO: Estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por CLUB NAUTICO DE BAJAMAR representado por el Procurador de los Tribunales don CARLOS JOSÉ NAVARRO GUTIÉRREZ contra la Sentencia dictada por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el veinte de octubre de dos mil seis en el recurso de apelación 364/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario 493/2004 del juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife y, en su consecuencia, casándola, estimamos parcialmente la demanda presentada por el procurador don ALEJANDRO OBÓN RODRÍGUEZ en nombre y representación de CLUB NÁUTICO BAJAMAR y:

1) Condenamos a FERROVIAL CONSERVACIÓN SA a ejecutar a su cargo todas las obras de reparación, reforma, sustitución de piezas o materiales , adaptación y adecuación , incluso previa demolición de cuanto estuviera mal hecho, de los defectos consistentes en cortes de las tiras de madera, mal funcionamiento de las puertas correderas de las fachadas de cristal, defectuoso sellado de la carpintería de aluminio en los vestuarios, defectuoso acabado en el tratamiento superficial de la estructura metálica, de los pilares y soporte de cristales, mala calidad de las abrazaderas de agarre de los conductos de ventilación, del cableado, etc , los cromados de las griferías y las barras de los sanitarios de minusválidos, oxidación de las carpinterías metálicas, deterioro de las pinturas y revestimientos y correcto funcionamiento de los mecanismos y maquinarias.

2) Para el supuesto de que los demandados no se avinieran a la ejecución de los citados trabajos en los términos , extensión y plazo señalados para su iniciación y terminación de los mismos, fijar como indemnización sustitutoria el importe preciso para que la parte actora pueda ejecutar tales reformas, reparaciones, sustituciones , adaptaciones y adecuación, incluso previa demolición de cuanto estuviera mal hecho,

SEGUNDO: No ha lugar a la imposición de las costas causadas por el recurso de casación a FERROVIAL CONSERVACIÓN SA.

TERCERO: Se imponen a CLUB NÁUTICO BAJAMAR las costas causadas por su recurso de casación a don Arcadio y don Ezequias .

CUARTO: Casamos y dejamos sin efecto la condena al pago de las costas causadas a FERROVIAL CONSERVACIÓN, S.A. en la primera y la segunda instancias.

QUINTO: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Arcadio y don Ezequias, representados por el Procurador de los Tribunales don JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el veinte de octubre de dos mil seis en el recurso de apelación 364/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario 493/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife.

SEXTO: Imponemos a los expresados recurrentes don Arcadio y don Ezequias las costas causadas a CLUB NÁUTICO BAJAMAR por el recurso que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Juan Antonio Xiol Rios.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.