Sentencia Civil Nº 696/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 894/2010 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 894/2010-DM

JUICIO ORDINARIO NÚM. 903/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A nº 696/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 903/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de Eugenia representada por el procurador D. Jesús Bley Gil, contra PROMO-DOMUS CONSTRU-KASA, S.L. representado por el procurador Dª. Virginia Capllonch Bujosa. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día diez de diciembre de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO / ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Jesús Bley, en representación de Eugenia , contra PROMO DOMUS CONSTRU KASA SL, representada por el Procurador Virginia Capllonch, y condeno a la parte demandada al pago de 18.880,16 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial (2/6/08), sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Promo-Domus Constru-Kasa, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que lo dejó transcurrir declarándose precluido dicho trámite. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 5 de L'Hospitalet de Llobregat se dictó sentencia en fecha 10 de Diciembre de 2009 en un procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad mediante la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la demandada al pago de 18.880,16 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin verificarse imposición alguna de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

Frente a la expresada resolución se alzó la demandada, aduciendo un error en la valoración de la prueba practicada, en concreto en lo que hace a la pericial que mediante diligencia final fue acordada "ex" oficio por la juzgadora de primera instancia, y ello por entender que en dicha resolución deberían haberse tenido en cuenta sus manifestaciones en relación con el informe emitido por el perito judicialmente insaculado, las cuales eran de vital importancia a efectos de la debida valoración de la prueba (sic), insistiendo ahora en su recurso en descalificar la actuación de dicho técnico en cuanto a lo señalado por él en lo relativo al "forjado sanitario", a "la calidad y resistencia del hormigón" o a "los defectos en los parámetros verticales". La demandante no formuló oposición al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO .- Para centrar el objeto del debate, "prima facie" se ha de recordar que según se expresa en el encabezamiento del escrito de demanda, la demandante ejercita en el presente procedimiento una acción por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso, por las deficiencias y mala ejecución existentes en la obra encargada (sic), y, aunque si bien es cierto, que la petitoria de dicho escrito de demanda resulta un tanto ambigua, dicha demandante fundamenta su acción en los arts. 1.544 y 1.588 del C.C ., en relación con los arts. 1.089 , 1.091 y concordantes, 1.124, 1.100 y 1.108 del mismo texto legal ; preceptos -los primeros- que recogen la regulación del contrato de obra. Es decir, ejercitándose en la demanda sólo y exclusivamente una acción por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato, "ex" art. 1.101 CC , en reclamación de la cantidad de 43.949,28.-€ -de los cuales 41.582,97.-€ debían devolverse a la actora por los trabajos abonados por ella y no realizados o realizados incorrectamente por la demandada, así como el 10% del importe de los trabajos efectivamente realizados en concepto de indemnización por daños y perjuicios pactada en el contrato por ambas partes-, en el análisis de dicha acción ha de centrarse el único objeto posible de debate.

Sorpresivamente, por la constructora demandada se interesó la intervención provocada de las arquitectos superior y técnico que habían asumido la dirección tecnica y de ejecución de la obra. No obstante, cuando por la juzgadora del primer grado fue desestimada tal solicitud (fols. 55 y 56), la demandada no recurrió la resolución recaída, aunque la misma se fundamentaba en el no ejercicio por la demandante de alguna acción derivada de la LOE, y concluía que la acción ejercitada por la demandante era meramente una acción indemnizatoria imputable a la constructora Promo-Domus Constru-Kasa, S.L. (sic).

Ciertamente, la llamada al juicio que se pretendía por la demandada en virtud de lo dispuesto en el art. 14 LEC en relación con la Disposición Adicional 7ª de la LOE sólo procedería en los casos en que se hubieran ejercitado por la demandante frente a la demandada acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la LOE, basada exclusivamente en el incumplimiento o en el cumplimiento defectuoso de la constructora con la dueña de la obra, en el ya lejano año 2004.

Efectivamente, aunque no es el caso, la compatibilidad de ambas acciones hubiera sido posible. Es doctrina pacífica del TS ( STS de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 27 de enero de 1999 y 2 de octubre de 2003 , entre otras muchas), así como de la denominada jurisprudencia menor, la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional "ex" artículo 1.591 CC , con las de cumplimiento o resolución del contrato "ex" artículo 1.124 del mismo cuerpo legal , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso "ex" artículo 1.101. Así, el demandante perjudicado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, ya que no existe ningún precepto legal que le obligue a plantear una con preferencia a la otra. En el mismo sentido, el régimen de la LOE resulta compatible con el ejercicio de las acciones por responsabilidad contractual. Y en ese sentido, la LOE en sus artículos 17.1 y 18.1 deja a salvo y excluye de su regulación la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso de edificación.

Por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, sin embargo, se siguió insistiendo en la responsabilidad de las arquitectos superior y técnico de la obra, lo que la exculparía a ella de cualquier tipo de responsabilidad, o al menos en parte, invocando en su defensa la legislación y la doctrina aplicable en interpretación de la LOE, relativa a la responsabilidad de los distintos agentes de la edificación, así como la relativa al carácter excepcional de la responsabilidad solidaria. Y, en esta línea de defensa, la demandada, ahora recurrente, ha continuado a lo largo de la primera instancia del procedimiento, así como también en el presente recurso de apelación.

TERCERO .- En el sentido ya seguido en el auto de fecha 6 de Mayo de 2009, por el que no se dio lugar a la solicitud interesada por la constructora de notificar a terceros la pendencia del proceso, en la sentencia ahora recurrida por la juzgadora del primer grado se mantuvo que la demandante -quien en fecha 8 de Febrero de 2007 ya había optado por la resolución del contrato, una vez abandonada la obra por la constructora- sólo tenía derecho a la reducción del precio, lo que habría de coincidir con la valoración de la obra defectuosamente ejecutada por el constructor. Así -se concluye en dicha resolución-, la demandante no tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios en los términos pactados, dado que la misma ha incumplido su obligación de abonar unas determinadas facturas; y siendo así que no ha quedado acreditado en lo actuado que el impago de las mismas se hubiese producido como consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte contratante.

CUARTO .- La responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación parte de la no ejecución, o, en este caso, de la ejecución defectuosa, con imputación de una responsabilidad por culpa contractual, es decir, por la omisión de aquella diligencia que exigía la naturaleza de la obligación. No es posible obviar que, en virtud del contrato suscrito con la demandante, el constructor asumió frente a ésta el compromiso de ejecutar la obra con sujeción a lo establecido en el buen hacer de la construcción, y siguiendo las órdenes e indicaciones dadas por la Dirección Técnica de la obra (doc. 3 acompañado con el escrito de demanda).

Se ha de analizar, por tanto, si en el caso que nos ocupa ha quedado acreditada la ejecución defectuosa de la obra en la que se fundamenta el ejercicio de la acción. Y en ese sentido, pese al esfuerzo argumentativo y de análisis de la pericia del perito insaculado judicialmente que se trasluce en el escrito de recurso, han de corroborarse las conclusiones que sobre tal pericia técnica se han realizado por la juzgadora del primer grado, dada la imparcialidad que ofrece dicho perito, como por ella se afirma. Así, el informe del perito judicial es contundente en cuanto concluye que comparando las fotografías obrantes en lo actuado con el estado actual de la finca en planta baja se observa que persisten los mismos daños, defectos, deficiencias e incumplimientos de normativas que ya existían antes de iniciarse el litigio y antes de haber sido paralizada la obra.

Se aduce -entre otras cosas- por la apelante que, respecto del forjado sanitario, dicho perito en su informe se refiere única y exclusivamente al informe emitido por la empresa SGS, sin hacer mención alguna a los cálculos realizados por la arquitecta superior, dado que esos cálculos demuestran que el sobrepeso en dicho forjado no tiene por qué sufrir aumento ni afectar a la construcción realizada ni a la que faltaba por realizar; máxime cuando ese criterio de la técnico necesariamente debe haber sido compartido por el nuevo arquitecto, quien -como el propio perito reconoce- ha procedido a continuar con la obra.

Es necesario recordar que a la realización de esta prueba pericial -como señala el perito en su informe- asistieron la administradora de la constructora, Doña María Purificación , y el esposo de ésta, socio de la empresa, sin que se advierta en dicha pericia observación u objeción alguna por parte de éstos en el sentido indicado en su recurso; lo que, en definitiva, podría haber derivado hacia una posible imputabilidad de la dirección facultativa de la obra; debiendo en ese caso absolverse a la constructora de la demanda dirigida frente a ella.

Sin embargo, y aún sin dejar de resultar sorprendente todo lo acontecido en esta obra, su abandono por parte de la demandada, la renuncia de la arquitecto técnico o la posterior renuncia de la arquitecto superior, del doc. núm. 25 acompañado por la demandante con su escrito de demanda, consistente en un informe anexo a la renuncia de la obra por parte de la arquitecto superior, no parece que por ésta se hubiera consentido la defectuosa ejecución de la obra llevada a cabo por la constructora; más bien lo que se deduce de tal informe es todo lo contrario. Así, es posible leer en dicho informe de la arquitecto superior como motivos de su renuncia que -en contra de su criterio-, la promotora demandante decidió cambiar el tipo de estructura, pero también es posible leer que: "...en esta obra existen defectos de ejecución sobre la parte ejecutada por el anterior constructor, Promo-Domus Constru-kasa, S.L., que interrumpió la obra en el momento de detectarse estos defectos". "Resulta prioritario realizar las catas, toma de testigos y los derribos que se han solicitado al anterior constructor, y que a fecha de hoy no se han realizado." A continuación se enumeran los defectos detectados, entre los que se encuentran "defectos en el forjado sanitario y en los muros de planta baja, y se sospecha que puede haber defectos en los muros de apoyo del forjado sanitario". "En el forjado sanitario se han detectado dos defectos de ejecución graves: inadecuada altura de las bovedillas y excesivo grueso de hormigonado de la capa de comprensión". Esto hace que el forjado no corresponda a lo previsto en el proyecto. Asimismo, "el hormigón utilizado no ha arrojado resultados correctos en los ensayos realizados sobre las muestras tomadas en el momento de hormigonar, por lo que se solicitó en fecha 29 de septiembre de 2006 se tomaran testigos del forjado". "Si la rotura de los testigos del forjado no arrojara resultados que cumplieran los mínimos previstos en proyecto, éste debería reforzarse o derribarse para rehacerlo de nuevo. Si la rotura de los testigos diera resultados aceptables, deberían todavía valorarse los otros defectos".

Continúa el informe señalando que el anterior constructor (la ahora recurrente) no ha aportado a la dirección de ejecución planos de montaje ni certificados de calidad de los materiales de este forjado. Por tanto, "las comprobaciones de las cargas se han realizado respecto a una vigueta que el constructor afirmaba haber colocado, pero no nos consta ningún documento en el que se pueda determinar con seguridad si esto es cierto". Por lo que hace a los muros de carga de la planta baja, éstos tienen numerosos defectos "que hacen imposible conservar ni siquiera una parte de ellos". "Se dio orden de derribo en visita a la obra del 7 de septiembre de 2006, visita a la que asistió como representante de Promo-Domus Constru-Kasa, S.L., el Sr. Casimiro ... Hasta la fecha no se ha ejecutado este derribo".

Dicha arquitecto superior depuso como testigo en el acto de juicio, y mantuvo lo previamente expuesto en el informe que, en su parte bastante, se ha dejado transcrito, reiterando que "los muros era necesario derribarlos", y respecto del forjado sanitario se remitió a lo ya expresado en el informe, en el sentido de que "había unas probetas de hormigón que no habían salido correctas, y ella había ordenado en obra hacer algunas más para tener más muestras, ya que con las probetas que había no era nada claro que dicho forjado se pudiera conservar". Cuestionada por si había podido comprobar los resultados de esas nuevas muestras, respondió que "ella no las había visto", añadiendo poco después a preguntas de la defensa letrada de la demandada que la constructora había abandonado la obra en septiembre de 2006, y además -por lo que ella sabía- desde finales de agosto ya no se trabajaba, y que pese a que en la reunión que se celebró en septiembre "la constructora dijo que continuaría". Ello no fue así, pues "retiró los materiales de construcción". Conviene recordar a estos efectos que la arquitecto técnico de la obra, quien asimismo depuso como testigo en el acto de juicio, cesó en su intervención profesional en fecha 19 de marzo de 2007, como se acredita mediante el doc. núm. 22 acompañado con el escrito de demanda, y los motivos que adujo para tal renuncia fueron que "la obra estaba paralizada desde hacía más de tres meses", lo que vendría a coincidir en alguna medida con lo expresado por la arquitecto superior.

La recurrente insiste en que la dueña de la obra y su nueva dirección facultativa no han ordenado demoler y construir de nuevo el forjado sanitario ni tampoco los paramentos verticales de fábrica de termo-arcilla, tanto exteriores como interiores. Sin embargo, ello es algo por completo ajeno al presente procedimiento, ya que la decisión de no demoler y continuar con la obra adelante, en principio, ni justifica ni acredita que esos trabajos estuviesen ejecutados en debida forma. Es más, en el informe técnico que la propia demandada ha acompañado con su escrito de contestación a la demanda (fols. 225 y ss.), cuando el técnico se refiere al muro de cerramiento de termo-arcilla, señala que comparte el análisis y conclusiones realizadas en su informe por el perito de la demandante, Sr. Hugo , "en lo relativo al derribo del mismo". Por lo que hace al forjado sanitario, la tesis desarrollada por este perito de la demandada sobre la falta de acreditación de la buena construcción a la que se refiere en su informe el perito de la demandante, es sencillamente eso: su propia suposición. En lo relativo a los resultados de control de calidad del hormigón y la falta de testigos del hormigón del forjado, no dice nada nuevo este perito que no sea lo que ya se refleja en los informes de la arquitecto superior y del perito de la demandante.

En definitiva, lo que se ha valorado en la sentencia es la concreta ejecución material de la obra llevada a cabo por la constructora, el coste de la misma, así como los trabajos mal ejecutados y el coste de los mismos, objeto del informe del perito insaculado judicialmente, y ello, independientemente de que por motivos que desconocemos, ajenos por completo a este procedimiento, y, por tanto, no acreditados en él, la demandante promotora y dueña de la obra no hubiera procedido a la demolición de los trabajos efectivamente mal ejecutados.

Así las cosas, el recurso debe decaer, debiendo ser confirmada en la presente resolución la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

QUINTO .- La desestimación del recurso ha de conllevar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada, "ex" artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Capllonch Bujosa, en nombre y representación de la mercantil Promo-Domus Constru-Kasa, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia núm. 5 de L'Hospitalet de Llobregat en fecha 10 de Diciembre de 2009 . Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente instancia y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.