Sentencia Civil Nº 696/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1452/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1631/2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1452/2012.
SENTENCIA Nº 696/13
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA A. ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de DIVORCIO nº 1631/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE
TORREMOLINOS, seguidos a instancia de D.ª Salome , representada en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales D. Vicente Vellibre Chicano y defendida por el Letrado D. Miguel A. Pérez Albadalejo, frente a
D. Eusebio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro I. Salvador Torres
y defendido por el Letrado D. José A. Prados García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2012 , en el Juicio de Divorcio N.º 1631/11, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Salome contra don Eusebio , debo declarar y declaro: 1.- El divorcio de los cónyuges y consiguiente disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Atribución a la madre, señora Salome , la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

3.- Consecuentemente con lo anterior, atribución a la esposa e hijos del uso y disfrute del domicilio conyugal, siendo de cargo de la esposa los gastos de comunidad y suministro de agua, electricidad, teléfono y cualesquiera otros suministros con que cuente la vivienda. El uso y disfrute de la parcela sita en PARAJE000 (Cártama) y la vivienda unifamiliar en ella existente se atribuye a don Eusebio , siendo de su cargo los gastos de suministros e impuestos que la graven.

4.- Fijación a favor del padre y respecto de los hijos menores de edad el siguiente régimen de visitas: a)visitas: - fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 21 horas del domingo.

viernes de cada semana, desde las 16 horas a las 21 horas.

b) periodos vacacionales: - Semana Santa: se divide en dos periodos iguales, uno desde el primer domingo a las 11.00 horas hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo; otro, desde esa fecha y hora hasta el segundo domingo a las 20.00 horas.

Verano (julio y agosto).- Mitad de vacaciones de verano, pudiendo los padres de mutuo acuerdo establecer periodos quincenales. El progenitor no custodio disfrutará en cada mes de un fin de semana desde las 200 horas del viernes a las 22 horas del domingo.

Navidad: se dividirán en dos periodos, uno desde el día 23 de diciembre a partir de las 11 horas y hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y el otro desde ese día y hora hasta las 20 horas del día 6 de enero.

Ambos progenitores se pondrán de acuerdo en el inicio delos periodos vacacionales antes expuestos y en su defecto corresponderá su elección al padre los años pares y a la madre los impares.

Mitad de las vacaciones escolares superiores a cinco días (semana blanca) cuando los menores estén sujetos a calendario escolar.

Serán de cuenta del señor Eusebio las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y de los préstamos personales.

5.- Don Eusebio abonará a doña Salome en concepto de alimentos para los hijos menores de ambos la suma de 900 # mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

6.- Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en los apartados precedentes, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

7.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes serán satisfechos por mitad, debiéndose justificar oportunamente en cuanto a su importe y en su caso, a su devengo, exigiéndose consenso entre los padres para su adopción.

8.- No se fija pensión compensatoria alguna a favor de doña Salome .

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

Sin expresa condena en costas . '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA A. ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la medida definitiva establecida del abono a su cargo de la cuota de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido, por estimar que al ser un bien privativo del demandado, le ha de corresponder el pago de dicha cuota, conforme al art. 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal ; oponiéndose el 'ex' esposo al recurso, por estimar que se han de imponer al usuario de la vivienda las cuotas ordinarios de la comunidad de propietario, que tiene por objeto cubrir servicios que solo benefician al que ostenta el exclusivo y excluyente derecho de uso.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso se ciñe al pronunciamiento sobre el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, cuyo uso se ha atribuido a la 'ex' esposa, y que constituye un bien privativo del 'ex' esposo.

La medida definitiva acordada a la que se refiere el recurso excede del ámbito del procedimiento de familia. Debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada en la STS de 20 de marzo de 2013 , que aunque referida al pago de la hipoteca de la vivienda familiar, guarda analogía con la medida analizada, conforme a la cual, no constituye carga familiar el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, por lo que no puede atribuirse a uno solo de los cónyuges su pago. La citada Sentencia declara aplicable al caso la jurisprudencia contenida en las SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido previsto en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Y añade, con cita de la STS de 31 de mayo de 2006 , que la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). En consecuencia, como ya mantuviera esta Sala en la Sentencia de 6 de febrero de 2013 , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, y siendo cuestiones que el Tribunal Supremo, tanto en la Sentencia de 28 de marzo de 2011 como en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, y que, por tanto, deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabe pues, en la Sentencia de separación, pronunciamiento alguno al respecto, como pretende el recurrente.

Pero es más, en este caso, el bien ni siquiera pertenece a la sociedad de gananciales, sino que es un bien privativo del 'ex' esposo, atribuyéndose por Ley al propietario el pago de las cuotas de la comunidad ( art.

9.1.e LPH ), sin que en defecto de acuerdo, pueda modificarse en la sentencia de separación o divorcio.

La citada STS de 28 de marzo de 2011 señala sobre la contribución a las cargas familiares y los gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 'Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.' Teniendo en cuenta que el bien es privativo del 'ex' esposo, que por Ley se atribuye el pago de las cuotas de comunidad al propietario del inmueble, y que dichas cuotas no pueden entenderse comprendidas en lo que la jurisprudencia denomina 'gastos relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble' , procede estimar el recurso y revocar parcialmente la Sentencia recurrida, dejando sin efecto la medida definitiva relativa a la imposición a la recurrente del pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, que deberá ser abonada conforme a la obligación legal impuesta al propietario.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Salome , representada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Vellibre Chicano, contra la sentencia de 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos , en autos de divorcio número 1631/2011, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la medida definitiva relativa a la imposición a la recurrente del pago de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, que deberá ser abonada conforme a la obligación legal impuesta al propietario, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª NURIA A. ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-