Sentencia Civil Nº 696/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 528/2013 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0004845
Recurso de Apelación 528/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Divorcio Contencioso 593/2012
Apelante: D. Justiniano
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA QUESADA MARTINEZ
Apelado: Dña. Dolores
PROCURADOR Dña. MARIA VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 696
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 16 de julio de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 593/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pozuelo de Alarcón
De una, como apelante, D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Quesada
Martínez
Y de otra, como apelado, Dª Dolores , representada por la Procuradora Dª Mª Victoria Hernandez
Claverie
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 3 de enero de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pozuelo de Alarcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Don Justiniano frente a Doña Dolores , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados cónyuges con los siguientes efectos: 1° La guarda y custodia del hijo común se atribuye al padre. La patria potestad se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores.

2° Se fija como régimen de comunicación y visitas el siguiente y en defecto de lo que los progenitores convengan: -La madre podrá comunicar y tener en su compañía al hijo desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas dos tardes que a falta de acuerdo serán las de los martes y jueves así como uno de cada dos fines semana, en las mismas horas vespertinas y excluida la pernocta. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre, siendo recibido el menor por la misma en unión de su padre o de su madre o de su hermano. El padre no podrá estar presente salvo que así lo desee la madre. Dicho régimen se interrumpirá durante 20 días de las vacaciones estivales del menor a fin de que pase una parte de las mismas con el progenitor custodio comunicando el padre la elección de dicho periodo vacacional con quince días de anticipación al 1 de julio de cada año, para disfrutar de esos veinte días en el mes de julio o de agosto.

3.° La madre como contribución a las cargas del matrimonio abonará 275 euros como pensión de alimentos. La pensión de alimentos la madre deberá ingresarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el padre designe la cual se actualizará cada año conforme al índice de precios al consumo. Los gastos extraordinarios que se produzcan para la atención del menor se abonarán por mitades entre ambos y del mismo abonarán el préstamo hipotecario, tributos y seguros por razón de la que fuera vivienda familiar, cuyo uso no se atribuye en la presente resolución.

En fecha 1 de febrero de 2013, se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA: Se RECTIFICA y COMPLEMENTA la Sentencia de fecha 03.01.2013 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de Divorcio 593/2012, suscitados por la Procuradora Dña. MARIA TERESA QUESADA MARTINEZ, en nombre y representación de D. Justiniano , frente a Dña. Dolores , en el sentido de hacer constar que el segundo de los pronunciamientos de fallo debe decir: La madre podrá comunicar y tener en su compañía al hijo desde las 16:45 horas hasta las 20:45 horas dos tardes que a falta de acuerdo serán las de los martes y jueves así coma uno de cada dos fines de semana en las mismas horas vespertinas y excluida la pernocta. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre, siendo recibido el menor por la misma en unión de su padre o de su madre o de su hermano. El padre no podrá estar presente salvo que así lo desee la madre. Dicho régimen se interrumpirá durante 20 días de las vacaciones estivales del menor a fin de que pase una parte de las mismas con el progenitor custodio comunicando el padre la elección de dicho periodo vacacional con quince días de anticipación al 1 de julio de cada año, para disfrutar de esos veinte días en el mes de julio o de agosto.

En cuanto a las entregas y recogidas que sea el padre o algún familiar del padre quien se encargue de recoger al menor en la guardería a las 16:30 horas y entregarlo en el domicilio materno a las 16:45 horas, recogiéndolo en el mismo lugar a las 20:45 horas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Justiniano , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 2 de julio de 2.014, se señaló el día 15 de julio de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Justiniano interpone el presente recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, oponiéndose a las siguientes medidas: 1º) Atribución de la patria potestad compartida y 2º) uso de la vivienda familiar.

1.- En cuanto a la patria potestad compartida, alega el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgado, entendiendo que la madre se encuentra incapacitada, física y psicológicamente, para tomar decisiones en relación con el hijo común de los litigantes , por lo que interesa que se atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusiva al padre.

El recurso no puede prosperar. En la sentencia apelada se analiza correctamente el resultado de las pruebas practicadas y de las mismas se concluye que la madre mantiene su capacidad de discernimiento para poder decidir sobre asuntos relativos al hijo común de los litigantes, concernientes al ejercicio de la patria potestad. La privación de la patria potestad debe estar basada en circunstancias excepcionales, de las que pueda resultar un perjuicio para el hijo.

En este caso, no se ha acreditado la incapacidad de la madre para compartir las funciones de la patria potestad, ni que su ejercicio conjunto sea perjudicial para el menor; la existencia de discrepancias entre ambos progenitores no conlleva la privación de su ejercicio por parte de uno de ellos, entendiendo, como también se interesa por el Ministerio Fiscal que procede la confirmación de la resolución apelada en este particular.

2º- En cuanto al uso del domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , de Pozuelo de Alarcón, el juzgado 'a quo', con base en los informes obrantes en los autos y a la inexistencia de consumos de agua, luz y teléfono, ha considerado acertadamente que dicho domicilio ha dejado de ser utilizado como vivienda familiar, por cuanto padre e hijo no han residido en el mismo durante un periodo considerable de tiempo.

Además, ambas partes están de acuerdo en la procedencia de liquidar dicho inmueble de carácter ganancial, por lo que, igualmente, a tales efectos de conseguir su venta a la mayor brevedad, se estima adecuado la no atribución de su uso preferencial.



SEGUNDO.- No proceda hacer particular condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes , dada la índole de la materia discutida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se RECTIFICA y COMPLEMENTA la Sentencia de fecha 03.01.2013 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de Divorcio 593/2012, suscitados por la Procuradora Dña. MARIA TERESA QUESADA MARTINEZ, en nombre y representación de D. Justiniano , frente a Dña. Dolores , en el sentido de hacer constar que el segundo de los pronunciamientos de fallo debe decir: La madre podrá comunicar y tener en su compañía al hijo desde las 16:45 horas hasta las 20:45 horas dos tardes que a falta de acuerdo serán las de los martes y jueves así coma uno de cada dos fines de semana en las mismas horas vespertinas y excluida la pernocta. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre, siendo recibido el menor por la misma en unión de su padre o de su madre o de su hermano. El padre no podrá estar presente salvo que así lo desee la madre. Dicho régimen se interrumpirá durante 20 días de las vacaciones estivales del menor a fin de que pase una parte de las mismas con el progenitor custodio comunicando el padre la elección de dicho periodo vacacional con quince días de anticipación al 1 de julio de cada año, para disfrutar de esos veinte días en el mes de julio o de agosto.

En cuanto a las entregas y recogidas que sea el padre o algún familiar del padre quien se encargue de recoger al menor en la guardería a las 16:30 horas y entregarlo en el domicilio materno a las 16:45 horas, recogiéndolo en el mismo lugar a las 20:45 horas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Justiniano , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 2 de julio de 2.014, se señaló el día 15 de julio de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de D. Justiniano interpone el presente recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, oponiéndose a las siguientes medidas: 1º) Atribución de la patria potestad compartida y 2º) uso de la vivienda familiar.

1.- En cuanto a la patria potestad compartida, alega el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgado, entendiendo que la madre se encuentra incapacitada, física y psicológicamente, para tomar decisiones en relación con el hijo común de los litigantes , por lo que interesa que se atribuya el ejercicio de la patria potestad en exclusiva al padre.

El recurso no puede prosperar. En la sentencia apelada se analiza correctamente el resultado de las pruebas practicadas y de las mismas se concluye que la madre mantiene su capacidad de discernimiento para poder decidir sobre asuntos relativos al hijo común de los litigantes, concernientes al ejercicio de la patria potestad. La privación de la patria potestad debe estar basada en circunstancias excepcionales, de las que pueda resultar un perjuicio para el hijo.

En este caso, no se ha acreditado la incapacidad de la madre para compartir las funciones de la patria potestad, ni que su ejercicio conjunto sea perjudicial para el menor; la existencia de discrepancias entre ambos progenitores no conlleva la privación de su ejercicio por parte de uno de ellos, entendiendo, como también se interesa por el Ministerio Fiscal que procede la confirmación de la resolución apelada en este particular.

2º- En cuanto al uso del domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , de Pozuelo de Alarcón, el juzgado 'a quo', con base en los informes obrantes en los autos y a la inexistencia de consumos de agua, luz y teléfono, ha considerado acertadamente que dicho domicilio ha dejado de ser utilizado como vivienda familiar, por cuanto padre e hijo no han residido en el mismo durante un periodo considerable de tiempo.

Además, ambas partes están de acuerdo en la procedencia de liquidar dicho inmueble de carácter ganancial, por lo que, igualmente, a tales efectos de conseguir su venta a la mayor brevedad, se estima adecuado la no atribución de su uso preferencial.



SEGUNDO.- No proceda hacer particular condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes , dada la índole de la materia discutida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- F A L L A M O S Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Quesada Martínez, frente a la Sentencia de fecha 3 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pozuelo de Alarcón , en autos de Divorcio, con el nº 593/12; seguidos contra Dª Dolores , representada por la Procuradora Dª Mª Victoria Hernández Claverie, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a