Sentencia Civil Nº 696/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1559/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0201453

Recurso de Apelación 1559/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 13/2013

APELANTE: D. Hilario

PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ

APELADA: Dña. María Purificación

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ BUENO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a 7 de julio de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 13/2013, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, don Hilario , representado por la Procuradora doña María José Pérez Martínez.

De otra como apelada, doña María Purificación , representada por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha por el Juzgado de Primera Instancia nº , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos por la Procuradora Dª María José Pérez Martínez en nombre y representación de D. Hilario , asistido por las Letradas Sra. Sánchez de Lara Sorzano y Sra. Corchado Gómez, contra su esposa Dña. María Purificación , representada por la Procuradora Dña. María del Mar Martínez Bueno y estando asistida por la Letrada Sra. Matienzo Delgado, siendo parte el Ministerio Fiscal, decretando la disolución del matrimonio entre los citados esposos por divorcio, con las siguientes medidas:

1°- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Julia , a la madre, continuando sometida a la patria potestad de ambos progenitores.

Se prohíbe la salida del menor del territorio nacional sin el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor y, en su defecto, autorización judicial.

2°- La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 de Alcorcón, debe atribuirse a la esposa y a la hija menor que con ella convive.

3°- D. Hilario podrá visitar a su hija, Julia , los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y finalización de las actividades extraescolares por la tarde o, en periodo no lectivo, desde las cinco de la tarde, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Asimismo, disfrutará de la compañía de la menor todos los martes y jueves, desde la salida del colegio o finalización de las actividades extraescolares, o, en periodo no lectivo, desde las cinco de la tarde hasta las 20:00 horas.

Cada progenitor tendrá consigo a la menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares. Dichos periodos abarcan todos los días desde la finalización del curso escolar y dada la corta edad de la menor, se disfrutarán por quincenas.

Dado que no existe prohibición de acercamiento entre las partes, las recogidas que no sean en el centro escolar y todas las entregas de la menor a la finalización de la visita deberán hacerse preferentemente por los progenitores, sin necesidad de acompañamiento, con el fin de que las visitas comiencen a desarrollarse de forma normalizada, pudiendo cualquiera de las partes solicitar, en caso de que esto no ocurra que las entregas y recogidas se realicen a través del punto de encuentro familiar de Alcorcón.

4°- Se establece en concepto de pensión de alimentos a cargo del Sr. Hilario , la suma de 300 euros mensuales para la hija.

Dichas cantidades serán ingresadas por el padre en la cuenta que la madre de la menor designe y que facilitará al Juzgado y se actualizará automáticamente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

5°- No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que conste el matrimonio de los litigantes, acompañándose testimonio de esta resolución.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hilario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña María Purificación escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Hilario , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Julia , nacida el NUM002 de 2008, de 7 años de edad en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, la prohibición de la salida del territorio nacional sin acuerdo de ambas partes o autorización judicial, un régimen de visitas de fines de semana de viernes a la salida del colegio o clases extraescolares al domingo a las 20,00h.; y los martes y los jueves desde la salida del colegio o clases extraescolares o desde las cinco de la tarde hasta las 20,00h.; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, desde la finalización del curso escolar, se disfrutará por quincenas; y una pensión alimenticia, de 300 € mensuales, sin imposición de costas a las partes.

Se alega como motivos del recurso: primero lesión de los derechos del padre al no conceder la custodia compartida, segundo, infracción del art. 94 CC y de su jurisprudencia. Solicita que revoque el pronunciamiento de la sentencia relativo al régimen de visitas de las menor con su padre, siendo sustituido por otro en el que se establezca la pernocta con el padre los martes, jueves y domingos, en los que la menor será directamente reintegrada al centro escolar.

En consonancia con lo anterior, cada progenitor asumirá los gastos de la menor durante el tiempo que la menor este en su compañía, así como los gastos extraordinarios al 50%.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la resolución recurrida oponiéndose al recurso, considera la figura materna más adecuada para ofrecer una mayor estabilidad, a la menor, y considera que se ha fijado un régimen de visitas amplio, sin perjudicar con estas medidas el interés de la menor. Considera adecuada la pensión de alimentos establecida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, y se confirme la sentencia, imponiendo las costas del recurso al apelante.

SEGUNDO.- Principio del interés de la menor.

Con carácter general todos los temas sobre la custodia o su modalidad, las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158, todos del CC .

La STS de 19 de julio de 2013 , entre otras concreta:"' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

Previamente a resolver sobre los motivos concretos del recurso objeto del suplico, conviene recordar como el padre en su demanda de divorcio solicitaba en primer lugar que se concediera la guarda y custodia de la hija menor al padre, es en la contestación a la demanda de la madre cuando con carácter subsidiario solicita la guarda y custodia compartida; y un régimen de visitas y comunicaciones para la madre, los martes y jueves desde la salida del colegio o la finalización de las actividades extraescolares a las 20,30 h, de fines de semana desde el viernes por la tarde al domingo a las 21,00h. el reparto de las vacaciones escolares o subsidiariamente la custodia compartida de la menor; y determinados días de cumpleaños o día del Padre o la Madre; y una pensión de alimentos de 250 € mensuales. La madre en su demanda interesó la custodia de la menor, el régimen de visitas los miércoles desde la salida del colegio a las 20,00 h., de fines de semana con pernocta desde el sábado desde las 17,00 h al domingo a las 20,00h. y cuando la relación del menor con el padre se haya normalizado, después de un informe psicosocial podrá ampliarse desde las 12,00 del sábado al domingo; las vacaciones de navidad por mitad, las de Semana Santa un año a cada progenitor, y las de verano la mitad a cada uno, se facilitara la comunicación diaria a cada uno de los progenitores; cada progenitor comunicara al otro durante el lugar dirección y teléfono donde se encuentra la hija, y una pensión de alimentos de 400 € mensuales.

TERCERO.- Primera solicitud del recurso.

Aun cuando no consta como debiera, la solicitud de custodia compartida en el suplico del recurso, dada su importancia para la menor, se da respuesta al motivo del recurso.

El motivo debe desestimarse, porque se enfoca como una lesión al padre, a sus derechos, mientras que lo importante es valorara las circunstancias para resolver que es lo mejor la menor, considerando que el interés de la menor en este supuesto concreto de crisis familiar, es que, se encuentre cercana a sus dos progenitores, para que estos ejerzan adecuadamente su responsabilidad parental, permitiendo que desarrolle su afecto y su apego a sus padres, permitiéndosele una evolución de su personalidad lo más completa posible, y partiendo de todo ello, resolver la modalidad de custodia que se estima más beneficiosa para la menor.

Conviene recordar como de manera reiterada la jurisprudencia del TS pone de manifiesto la necesidad de que las medidas de custodia se fundamenten en el interés de los menores, así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , expresamente recoger:"'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma"'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril de 2014 '"

La sentencia atribuye la custodia de la menor Julia a la madre, por considerar psicosocialmente la figura materna como la más adecuada para ofrecer una mayor estabilidad a la menor, por las relaciones tan deterioradas de los padres, su falta de coordinación en temas de la menor, decisión que esta Sala valorada toda la prueba obrante, interrogatorios, solicitudes de los padres, documental, psicosocial, ratificada en la vista, considera como la más beneficiosa para la menor, compartiendo los fundamentos de la sentencia de instancia en relación con la guarda de la menor, no así respecto del régimen de estancias y comunicaciones, como a continuación se dirá.

CUARTO.- Régimen de estancias, visitas y comunicaciones.

El régimen de visitas establecido en la sentencia, si bien no es tan reducido como pretendía la madre, en su contestación a la demanda, tiene menos pernoctas de lo que habitualmente pactan los padres o se acuerda en la sentencia.

Si bien es cierto que la sentencia ha adoptado el régimen de estancias, visitas y comunicaciones, como solicitó el propio padre en su demanda, y de este modo se ha venido desarrollando, hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido desde que se dicta el Auto de Medidas Penales y Civiles acordado el 12 de abril de 2013, (f. 320), hasta la sentencia, debiéndose de valorar el conjunto de la prueba obrante en los autos principales. Valorada por esta Sala, toda la prueba obrante, la abundante prueba documental que consta en autos, los interrogatorios de las partes, la testifical, la pericial psicosocial, ratificada en la vista, que ha sido realizada por los peritos del equipo adscrito, (f. 848 a 870) que por su objetividad, imparcialidad, método y por haberse realizado del conjunto del grupo familiar, no solo de una parte, como otros aportado, adquiere una especial relevancia, debiendo destacar los siguientes datos, como se ponen de manifiesto en el informe, la buena relación de la menor con ambos progenitores, su adaptación a los dos domicilios, que describe como su propia casa, teniendo ambos progenitores capacidad, actitudes y aptitudes y recursos necesarios para desarrollar la función parental, que el padre ha solicitado una reducción de jornada para atender a la menor; y si bien, esta Sala no tiene duda sobre la modalidad de la custodia que debe de atribuirse a la madre, estima más conveniente ampliar el régimen de estancias de la menor con su padre, sin apreciar motivo ninguno para no dar más pernoctas, debiendo pernoctar los domingos que le corresponde estar con él, y un día de los dos que pasa la tarde con su padre, a falta de otro acuerdo de las partes, los jueves, reintegrando el padre a la menor al colegio a la mañana siguiente viernes. Respecto de las estancias en los periodos vacacionales, hay que concretar que están referidas a los periodos vacacionales escolares de la menor; igualmente es necesario recoger en esta resolución la necesidad de que se acuerden comunicaciones diarias de la menor con el progenitor con el que no se encuentra. En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

En el recurso se solicita que cada progenitor asumirá los gastos de la menor durante el tiempo que la menor este en su compañía, así como los gastos extraordinarios al 50%, no se realiza ninguna solicitud con carácter subsidiario, de otra cantidad distinta a la establecida en la sentencia impugnada; por lo que se infiere que la solicitud realizada era para el supuesto de una custodia compartida de la hija menor, y que no se impugna la pensión de alimentos establecida en la sentencia, procede desestimar el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Hilario , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 13/13, entre dicho litigante y doña María Purificación , debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar se acuerda:

1º La menor permanecerá con su padre don Hilario , a falta de otro acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, y finalización de las actividades extraescolares, o las cinco de la tarde, hasta el lunes por la mañana que la reintegrará al colegio directamente.

Asimismo, estará con su padre las tarde de los martes y jueves de todas las semanas, igualmente desde la salida del colegio, y finalización de las actividades extraescolares, o las cinco de la tarde, a las 20,30 h., pudiendo pernoctar uno de los dos días con su padre, a falta de otro acuerdo los jueves, reintegrándola el padre al día siguiente al colegio.

Los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano están referidas a las vacaciones escolares de la menor.

La menor comunicará con el progenitor con el que no se encuentra todos los días, por teléfono o cualquier medio telemático, como máximo durante 15 minutos, en la franja horaria comprendida entre las 19,30 h a las 20,30h.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

No se hace expresa condena en costas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Hilario el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1559 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe