Sentencia Civil Nº 696/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 643/2014 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000643/2014

NIG: 3801741120120003624

Resolución:Sentencia 000696/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000986/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Casimiro Juana Maria Coello Garcia Javier Hernandez Berrocal

Apelante Nuria Juan Luis Hernandez Perera Maria Eugenia Beltran Gutierrez

SENTENCIA

Rollo nº 643/2014

Autos nº 986/2012

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 986/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por Dª Nuria , representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistido por el Letrado D. Juan Luis Hernández Perera, contra D. Casimiro , representado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistido por la Letrada Dª Juana Mª Coello García; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. José Pablo Carrera Fernández, dictó sentencia el 31 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'CUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Nuria y D. Casimiro , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

ACUERDO el establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

PATRIA POTESTAD. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad de conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia.

GUARDA Y CUSTODIA. Atribuyo a Dª. Nuria la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad. El padre tendrá consigo a los menores en los siguientes términos:

- Fin de semana alternos. El padre recogerá a los menores a las 20 horas del viernes en el domicilio materno y los restituirá al mismo lugar a las 20 horas del domingo. Le corresponderá al padre tener consigo a los menores los fines de semana impares, computándose a partir del primer fin de semana del año.

- Visitas intersemanales. El padre podrá tender consigo a sus hijos los martes y los jueves desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 19.30 horas, que los restituirá al domicilio materno. No obstante, antes de las 20 horas del domingo de la semana anterior el padre deberá indicar claramente a la madre, a través del sistema de comunicación establecido entre ellos, si tendrá a los menores consigo en esos días. Ante la falta de comunicación en plazo, la madre podrá disponer de esas tardes.

- Vacaciones de verano. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos:

Desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 10 horas.

Desde el 15 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas.

Desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 10 horas.

Desde el 15 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas.

En los años pares la madre tendrá consigo a los menores el primer y tercer periodo y el padre, en consecuencia, el segundo y cuarto. En los años impares se procederá de forma inversa.

- Vacaciones de Navidad. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos:

Desde las 16 horas del 22 de diciembre hasta las 16 horas del 29 de diciembre.

Desde las 16 horas del 29 de diciembre hasta las 16 horas del día 6 de enero.

En los años pares los menores estarán con la madre durante el primer periodo y con el padre el segundo; en los años impares se procederá de forma inversa.

- Vacaciones de Semana Santa y Carnaval. Los años pares los menores permanecerán en compañía del padre desde el viernes en que comiencen las vacaciones escolares a las 20 horas hasta las 20 horas del miércoles y con la madre desde las 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del domingo en que finalizan. En los años impares se procederá a la inversa.

- Día de Reyes y cumpleaños de los menores: El progenitor que tenga consigo a los menores el día de Reyes podrá tenerlos consigo entre las 16 y las 19 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio del progenitor con el que se encuentren. El día de los cumpleaños de los menores el progenitor que no los tenga consigo podrá tenderlos en su compañía entre las 18 y las 21 horas, recogiéndolos y entregándolos en domicilio del progenitor con el que se encuentren.

- Tanto el padre como la madre, cuando los menores no estén en su compañía, tendrán derecho a comunicarse diariamente con ellos, al menos una vez al día, por teléfono o cualquier otro medio electrónico o similar, sin interrumpir las actividades diarias y normales de los menores.

PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. D. Casimiro habrá de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 220 € mensuales (110 € por hijo). La citada cantidad se abonará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que al efecto señale Dª. Nuria . La pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme el IPC de los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de actualización.

Los gastos referidos a matrículas escolares, libros, uniformes, comedor y material escolar mientras los hijos sean menores de edad; así como los referidos a actividades extraescolares que vienen realizando los menores y aquellas otras que realicen en el futuro con el acuerdo de ambos progenitores, NO se consideran extraordinarios, pues los gastos de educación son gastos inherentes al cuidado y atención de los hijos menores, que deben quedar incluidos en el concepto legal de alimentos. Son gastos tan básicos y esenciales como lo son los gastos de alimentación, vivienda y vestido.

Ambos padres abonarán los gastos extraordinarios que en relación con sus hijos se produzcan. Estos gastos se por ambos progenitores por mitad, sin perjuicio de que, de variar la situación económica de alguno se pueda reajustar el porcentaje de participación. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres (entre otros, gastos de óptica, ortodoncia y dentista, ortopedia, medicamentos no cubiertos por el seguro sanitario correspondiente cuando su importe sea relevante), campamentos de verano y actividades vacacionales y aquellos que se presenten con carácter excepcional y que no son propios del desenvolvimiento ordinario de la vida de los menores. Se considerarán extraordinarios los gastos de matrículas universitarias, material para la Universidad y gastos de alojamiento con tal fin.

Se impone la previa comunicación de las actividades generadoras de los gastos extraordinarios o, en su defecto, autorización judicial, siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres conforme lo ya dicho en el punto referido a la patria potestad (comunicación por WhatsApp o similar). A este respecto, el progenitor que pretenda realizar un gasto extraordinario, salvo razones de urgencia, deberá comunicarlo al otro a efectos de recabar su consentimiento. Si este se opone, se recabará autorización judicial. Si en el plazo de tiempo establecido para responder no contesta, se entenderá que lo consiente. Una vez realizado el gasto se hará entrega de la factura o documento que lo acredite al otro progenitor, que procederá a abonarlo en el plazo máximo de 15 días, salvo que otra cosa se haya acordado.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 220 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para los hijos menores de edad, la concreción de lo que debe reputarse como gastos extraordinarios, así como el régimen de visitas, se interpone recurso por la parte demandante, con fundamento en un error sobre la doctrina del denominado 'mínimo vital', interesando su elevación a la cantidad de 400 euros (200 euros por cada hijo), así como que los gastos de educación y actividades extraescolares sean considerados como ordinarios, y, por último, que se modifique el régimen de visitas en el sentido que interesa en su recurso.-

Por la parte demandada, así como por el Ministerio Fiscal, se han presentado sus respectivos escritos de oposición interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Siguiendo el orden de impugnación que se contiene en el recurso, en primero hace referencia a la cuantía señalada por el juzgador a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.-

En lo que concierne al denominado 'mínimo vital' no son ajustadas las manifestaciones que realiza la parte recurrente en cuanto que la resolución recurrida vulnere esa doctrina por cuanto en ningún caso es una cantidad fija e invariable sino que debe adaptarse a las circunstancias del caso concreto.- Y en el presente caso la cantidad establecida en la instancia sí se adecua a los márgenes utilizados por esta Sección para supuestos similares de dos hijos sin necesidades especiales y estando el progenitor custodio en situación de desempleo.- Es cierto que la propia sentencia recoge que éste ha aprobado una oposición y es de prever su próxima incorporación a un puesto de trabajo, pero como con acierto señala el juzgador a quo es un hecho futuro y se ignora cuáles pudieren ser esos eventuales emolumentos, por lo que no pude en el momento presente elevarse la cuantía establecida por pensión alimenticia, sin perjuicio que se pueda acudir al oportuno procedimiento de modificación de medidas.-

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación impone que este Tribunal analizar el concepto de 'gastos extraordinarios', partiendo de la doctrina de esta Sección al respecto que, resumidamente, concluye que son extraordinarios aquellos que tienen carácter imprevisto, a diferencia de los ordinarios que se caracterizan por su periodicidad y previsibilidad.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2012 , se exponía que '. aun admitiendo que la conceptuación de un gasto como extraordinario no es precisamente una de las cuestiones que, dentro de la doctrina científica y jurisprudencial, haya recibido una respuesta unánime, lo cierto es que de forma mayoritaria está triunfando el planeamiento según el cual 'se entiende como gasto extraordinario aquel que no es cubierto por la pensión ordinaria en condiciones de normalidad y cotidianeidad de la vida diaria del alimentista, sino que responda a un gasto irregular, no periódico, necesario o al menos conveniente para el desarrollo del hijo sea previsible o imprevisible y en ocasiones de un montante económico considerable que por eso no pueden incluirse dentro de la pensión ordinaria'. ( SAP de Las Palmas, Sección 3a de 15 de junio de 2004 ; SAP de Murcia de 24 de marzo de 2004 ; SAP Alicante, Sección 4.a, de 16 de noviembre de 2005 y SAP de Las Palmas, Sección 5.a, de 6 de julio de 2005 ; criterio asimismo ya seguido por este Tribunal en anteriores resoluciones, entre otras, la sentencia de 2 de julio 2007 ). Gastos extraordinarios, que en cuanto dimanantes de sucesos de imposible o difícil previsión, no tienen una periodicidad prefijada, sin que ello implique que deban reducirse a los derivados del recreo o a la ostentación, sino a gastos económicos que deben ser ineludiblemente cubiertos, en contraposición a lo superfluo o secundario. '.- En parecidos términos, en la Sentencia de 13 de junio de 2013 de esta Sección se afirmaba que 'De otra parte, la interpretación efectuada por el Juzgador de la instancia en orden al concepto de gastos extraordinarios, se estima plenamente correcta, si tenemos en cuenta que tal como se establece en la resolución apelada, ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periocidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo.

En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades del menor que por su carácter imprevisto no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares.'.-

CUARTO.- Trasladando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado debe concluirse que gastos como viajes escolares, clases particulares o cualesquiera otros actividades extraescolares deben merecer el calificativo de extraordinarios pues ni son previsibles (no se conoce si se necesitarán clases particulares, si se realizará o no un viaje escolar etc.) y además no son periódicos en su devengo.- Por el contrario todos los demás conceptos (matrículas escolares, libros material escolar, uniformes etc.), sí son por igual motivo gastos ordinarios, e igualmente son extraordinarios todos los que se definen y contemplan en la resolución recurrida.-

Por lo expuesto procede estimar parcialmente este motivo de impugnación y revocar la sentencia recurrida en el único sentido de considerar los gastos expuestos de actividades extraescolares como extraordinarios.-

QUINTO.- Por lo que entiende al régimen de visitas este tribunal también comparte, aún parcialmente, las alegaciones del recurso.- En beneficio del interés de los menores, único que debe presidir la resolución a dictar, no se concluye que les sea adecuado que se deje al arbitrio del progenitor el cumplimiento o no de las visitas intersemanales, pues ellos generaría inestabilidad en los menores (que desconocen si van a poder ver o no a su progenitor) y expectativas de estar con él que puedan verse finalmente frustradas.- Por lo expuesto procede estimar este motivo de recurso dejando sin efecto las visitas intersemanales.- Por el contrario, ningún motivo o causa de beneficio para los menores entiende este Tribunal que existe para variar el lugar u hora de recogida y entrega de los fines de semana que puede responder a una mayor comodidad para los progenitores pero que no se revela mas beneficioso para los menores.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada daal ser el recurso parcialmente estimado

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Nuria , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de considerar los gastos relativos a actividades extraescolares como extraordinarios, así como en suprimir las visitas correspondientes a los martes y jueves , sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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