Sentencia CIVIL Nº 696/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 794/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 794/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 613/2015
Parte recurrente/Solicitante: Segismundo
Procurador/a: Juan Jimenez Moron
Abogado/a: EULÀLIA SOLÉ RIERA
Parte recurrida: Angustia
Procurador/a: Montserrat Pallas Garcia
Abogado/a: ABIGAIL FERNÁNDEZ GARCÍA
SENTENCIA Nº 696/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 25 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 613/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJuan Jimenez Moron, en nombre y representación de Segismundo contra Sentencia - 26/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Montserrat Pallas Garcia, en nombre y representación de Angustia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Federico Gutiérrez Gragera, en nombre y representación de Dº Segismundo , contra Dª Angustia , representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Pallas García, debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 17 de septiembre de 2013 , recaída en los autos número 588/2013, en los siguientes extremos: 1°.- Se atribuye provisionalmente la guarda y custodia del hijo Artemio al padre D° Segismundo , manteniéndose la patria potestad conjunta de ambos progenitores sobre el hijo Artemio .

2°.- La madre Dª Angustia podrá disfrutar de la compañía de su hijo Artemio los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, pudiendo escoger la primera mitad de dichos períodos el padre en las años pares y la madre en los años impares.

3°.- Cada progenitor asumirá los alimentos y gastos del hijo que tiene en su compañía, esto es, el padre D° Segismundo asumirá los alimentos el hijo Artemio , y la madre Dª Angustia , asumirá los alimentos de la hija Salome . Queda en suspenso la obligación de pago de 200 € mensuales a favor de los hijos y en la cuenta que designe la Sra. Angustia , por mientras el menor Artemio permanezca bajo la guarda del padre.

4°.- Mantener el seguimiento por parte del EAIA de Nou Barris del núcleo familiar Segismundo - Angustia , debiendo remitir informes semestrales al juzgado.

Se mantienen inalterables las restantes medidas acordadas en la referida sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 , autos número 588/2013.

No se efectúa especial pronunciamiento en costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de octubre de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 613/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Segismundo contra Doña Angustia , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 17 de septiembre de 2.013 , en los extremos que constan en el fallo de la sentencia recurrida, y que ahora por razones de exposición resumimos de la siguiente forma: 1º) Atribuye provisionalmente la guarda del hijo común Artemio al padre Don Segismundo , manteniendo la guarda de la hija menor Salome a favor de la madre, y la potestad conjunta de ambos progenitores sobre los hijos comunes.

2º) La madre Doña Angustia podrá disfrutar de la compañía de su hijo Artemio los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas y la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

3º) Cada progenitor asumirá los alimentos y gastos del hijo que tiene en su compañía, esto es, el padre asumirá los alimentos del hijo Artemio , y la madre asumirá los alimentos de la hija Salome .

4º) Se mantiene el seguimiento por parte del EAIA de Nou Barris del núcleo familiar Segismundo - Angustia , debiendo remitir informes semestrales al juzgado.

5º) Se mantienen las restantes medidas adoptadas en la referida sentencia de divorcio de fecha 17 de septiembre de 2.013 .

El demandante Don Segismundo , interpone recurso de apelación contra la referida resolución mediante el que impugna el pronunciamiento que atribuye la guarda del hijo común Artemio al padre, establece un régimen de visitas para que el menor pueda estar con su madre e interesa en definitiva, que se mantenga la guarda de la madre respecto a los dos hijos de los litigantes. De forma subsidiaria, para el caso de que se mantenga la guarda de Artemio a favor del padre ahora recurrente solicita que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar propiedad común de ambos litigantes.

La parte demandada Doña Angustia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda del hijo común Artemio , que en la actualidad cuenta con 15 años de edad.

De forma previa, procede exponer los siguientes hechos que constan acreditados en el presente procedimiento, coincidentes en lo sustancial con los que se exponen como probados en la sentencia recaída en la primera instancia: 1º.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 8 de junio de 2.002, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Artemio el día NUM000 de 2.002 y Salome en fecha NUM001 de 2.008.

2º.- En fecha 17 de septiembre de 2.013, recae sentencia en los autos de divorcio de mutuo acuerdo, mediante la que se aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes, donde se atribuye a la madre la guarda de los dos hijos menores de edad, Artemio de 15 años en la actualidad y Salome que en la actualidad cuenta 10 años, se atribuye a la Madre el uso de la vivienda familiar y se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros por cada uno de ellos).

3º.- La Sra. Angustia convive en el que fuera domicilio familiar, con sus hijos Artemio y Salome , y tiene trabajo por cuenta ajena por el que cobra de forma aproximada la cantidad de 870,00 Euros.

4º.- El Sr. Segismundo reconoce vivir en la actualidad con su madre, manifestando que se trata de una persona mayor que se encuentra enferma, y se ha reincorporado al mercado laboral en fecha 12 de mayo de 2.016, tras varios años de desempleo, y percibe una nómina de 878,73 Euros mensuales por su trabajo como conserje.

5º.- Consta acreditado que la relación del hijo común, Artemio de 15 años en la actualidad, con su madre es ciertamente conflictiva (Informe de la DGAIA de 12 de julio de 2.016) lo que ha originado en ocasiones episodios de violencia física y verbal (insultos y menosprecios dirigidos a la madre). Esa situación de conflictividad entre madre e hijo se desprende de igual forma del Informe del SARA de 22 de enero de 2.016, del que se deriva que el hijo Artemio tiene idealizada la figura paterna y reprocha a la madre la conflictividad familiar, hasta el extremo que en fecha 6 de mayo de 2.016, la Sra. Angustia presenta denuncia ante los Mossos d#esquadra, debido a los insultos recibidos de su hijo Artemio y de un incidente sucedido unos días antes (3 de mayo de 2.016), en el que recibió empujones y un puñetazo de su hijo.

A diferencia de lo que sucede con la madre, el padre manifiesta mantener una excelente relación con su hijo adolescente.

6º.- El hijo común Artemio , también ha tenido episodios de conflictividad escolar, habiendo sido expulsado de clase en dos ocasiones.

En base a los hechos acreditados en las presentes actuaciones la sentencia recurrida modifica la guarda de los hijos comunes de los ahora litigantes, atribuyendo al padre la guarda del hijo común Artemio , y manteniendo a favor de la madre la guarda de la hija Salome , lo que origina que deje sin efecto la pensión alimenticia que estaba establecida a cargo del Sr. Angustia y dispone que cada progenitor asumirá los alimentos y gastos del hijo que tiene en su compañía, pero sin embargo mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Angustia .

Alega el actor y recurrente que no es cierto que se encuentre viviendo en casa de su madre y que la realidad es que se encuentra pasando las noches en la calle en un cajero, por lo que no puede hacerse cargo de la guarda de su hijo Artemio , por lo que solicita que se mantenga la guarda a favor de la Sra. Angustia y una pensión de alimentos de 200,00 Euros mensuales a cargo del padre, y de forma subsidiaria, en caso de modificarse la guarda, interesa que se le atribuya el uso del domicilio familiar.

De forma reiterada el TSJC, ha venido resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 y 14-10-2015 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que es el propio Sr. Segismundo quien en el escrito de demanda alega que se encuentra viviendo en la casa de su madre en compañía de ésta y de su hermana, lo que además reconoce en la Vista celebrada en la primera instancia al aludir a una visita de su hijo Artemio , sin que por otro lado conste acreditado ni justificado en forma alguna lo que manifiesta por primera vez en el escrito interponiendo recurso de apelación de que se encuentre durmiendo en un cajero, lo que además no concuerda con el hecho de que los fines de semana que los menores se encuentran en su compañía permanezcan en el domicilio de la abuela paterna y con el reconocimiento de que en la actualidad tiene trabajo como Conserje cobrando un sueldo que al menos le permite atender a sus necesidades básicas.

Partiendo de lo expuesto, es correcta la valoración de la prueba que se realiza por el juzgador de instancia respecto a la atribución de la guarda del menor Artemio a su padre, ya que consta acreditado que la relación entre ellos es buena, responde al deseo del menor y además resulta insostenible la convivencia del menor adolescente con su madre.



TERCERO. - Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Angustia .

La sentencia recurrida mantiene el pronunciamiento que contiene la sentencia de divorcio respecto al uso de la vivienda familiar, sin embargo, debemos tener en cuenta que la atribución de uso de la vivienda familiar que contiene la referida resolución, lo es en razón de la guarda de los menores que se atribuye a la madre, y mientras dure la guarda. Ahora bien, en la resolución recurrida se modifica la guarda de los hijos menores de edad, de forma que Artemio pasa a estar bajo la guarda de su padre y Salome permanece bajo la de su madre, consiguientemente, de mantenerse la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Angustia , ya lo será no en base a la guarda de los hijos sino en base a otros parámetros, como la de una mayor necesidad etc., conforme a lo que determina el artículo 233-20 del C.C .Cat.

Se hace necesario recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso, la vivienda que constituyó el domicilio familiar es propiedad común de ambos progenitores, los que además vienen abonando el préstamo hipotecario que la grava, y como ha quedado expuesto, la sentencia recurrida distribuye la guarda de los hijos menores de edad, atribuyendo al padre la guarda del hijo Artemio , y a la madre le mantiene la guarda que le fue atribuida en la sentencia de divorcio de la hija Salome . Por otro lado, ambos litigantes en la actualidad tienen trabajo por el que perciben unos ingresos algo superiores los del Sr. Segismundo , encontrando como diferencia que este último convive en la vivienda de su madre, mientras que la Sra. Angustia , en caso de extinguirse el derecho de uso de la vivienda no cuenta con otra donde alojarse en compañía de su hija menor Salome , por lo que en estos momentos se aprecia una mayor necesidad, pero debiendo precisarse que la atribución de uso de la vivienda familiar debe realizarse por el tiempo imprescindible para que pueda solucionar el problema de acceso a una vivienda, pudiendo las partes disponer de la vivienda común de la forma que estimen conveniente o en su caso pedir la división y posterior liquidación de la cosa común, lo que en uno y otro caso puede ayudar a ambos a solucionar el problema que representa el acceso a una vivienda en la que poder vivir en compañía de sus hijos.

Partiendo de lo expuesto, se considera procedente mantener la atribución de la vivienda familiar a la Sra. Angustia , pero durante el plazo de UN AÑO, a contar desde la fecha de la presente resolución, tiempo que se considera suficiente para que las partes puedan de común acuerdo acordar lo que estimen conveniente sobre la vivienda, lo que pudiera facilitar solucionar a ambos el problema de la vivienda, o en su caso, pueda la Sra. Angustia ir previendo la forma de acceder a una vivienda en la que poder vivir en compañía de su hija Salome , pudiendo además cualquiera de los copropietarios solicitar en cualquier momento la división de la propiedad común en caso de desacuerdo entre ellos.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO. - El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Segismundo , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 613/15 , seguidos contra DOÑA Angustia , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo al uso de la vivienda familiar, que se atribuye a la Sra. Angustia durante el plazo de UN AÑO a contar desde la fecha de la presente resolución, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :