Sentencia CIVIL Nº 696/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 683/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 696//2018
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000
Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 522/2017
Rollo de Apelación número 683/2018
En la Ciudad de Cádiz, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos
de Juicio de Modificación de Medidas número 552/2017 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número Cuatro de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Carlota , representada en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Santos Romero Pérez, y defendida por el
Letrado Don Pablo Martínez del Cerro Solís, contra DON Carlos Daniel , representado en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Doña Paula Sánchez Roldán, y defendido por el Letrado Don Ramón Marrero
Vaquero; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 522/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales DOÑA CARMEN ENRÍQUEZ LUQUE, en la representación que ostenta, con mantenimiento lo acordado en la sentencia dictada en fecha 21 de julio de dos mil diecisiete .'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda interpuesta por dicha parte, en la que interesaba el aumento de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, que fue fijada en sentencia de Divorcio de 21 de julio de 2017 que aprobó el convenio regulador de fecha 28 de abril de 2016 suscrito por las partes, en la cantidad de 200 €, y que interesa sea incrementada a la cantidad de 300 € mensuales. Se alega en el recurso que ha quedado acreditado el cambio sustancial de las circunstancias existentes en la actualidad respecto de las que se tomaron en consideración cuando se firmó el convenio regulador, estimando que se incurre en error en la valoración de la prueba, al haber quedado acreditado con la documental aportada el incremento de la guardería del menor que ha subido de 70 a 83 €, cuestión debatida, siendo un hecho objetivo y demostrado, así como, que el apelado tiene anunciado en su perfil de Facebook que es director artístico, pintor y que trabaja en una sociedad de miniaturas, constando acreditado que dichas empresas venden productos online, y que el mismo imparte cursos y asiste a congresos de pintura de figuras, por lo que es obvio que el demandado recibe retribución económica por dichos trabajos que nunca han sido declarados por el mismo y, si bien es cierto que la actora reconoció en el plenario que las necesidades del hijo menor no han cambiado especialmente desde la firma del convenio regulador, a excepción del incremento del precio de la guardería, también es cierto que a la firma de dicho convenio, la misma desconocía que el hoy apelado tuviesen esos ingresos paralelos por las actividades de pintura y que se anunciaba en redes sociales, habiéndose fijado la pensión alimenticia en 200 € en proporción a los ingresos conocidos de dicho padre con su trabajo en Afanas, siendo un hecho patente y demostrado que la situación económica actual del padre del menor es bastante mejor o ha mejorado sustancialmente, además de haberse acreditado que la apelante no puede hacer frente a todos los nuevos gastos imprescindibles con la pensión establecida, que resulta insuficiente, como declaró la testigo.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.- La Sentencia apelada desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por la hoy apelante, confirmando con ello la misma cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. Dicha desestimación se funda en no estimarse acreditado el cambio sustancial de circunstancias, ya que la propia actora reconoció en el interrogatorio que la situación económica de ambos progenitores es exactamente la misma que existía a la fecha de la firma del convenio regulador y, de igual manera, reconoció que las necesidades del menor son las propias y normales derivadas del crecimiento del mismo, desapareciendo unas acordes con la edad y generándose otras, de manera naturalmente considerada.

En cuanto a la realización de trabajos de pintura por parte del demandado, se argumenta en la instancia que la propia actora ha admitido que a la fecha del convenio y desde muchos años antes, hecho también corroborado por la testigo, el demandado había realizado este tipo de actividades, remuneradas o no, de donde se concluye por el juzgador de instancia que no se trata de una actividad nueva que suponga una modificación sustancial de los hechos de tal entidad que determine un cambio de la situación económica la capacidad del padre, siendo que dicho aspecto ya se tuvo en cuenta al momento de la firma del convenio regulador a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos, sin que exista la más mínima prueba de que la situación e ingresos del demandado sea diferente de la que las partes tuvieron en cuenta al firmar el convenio regulador.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009 , nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-.

Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

La valoración probatoria realizada en instancia ha de ser mantenida en esta alzada, sin que apreciemos que se haya incurrido en error en dicha apreciación. Efectivamente entendemos que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta que justifique que se incremente la cuantía de la pensión de alimentos. No se ha acreditado un cambio sustancial de las necesidades del menor, ya que el incremento de la cuantía de la guardería en 13 euros, no puede estimarse que alcance la sustancialidad necesaria para determinar una modificación de medidas. En cuanto a los trabajos de pintura del progenitor no custodio, ha quedado acreditado que los venía desarrollando en el momento de la firma del convenio regulador y mucho años antes, si bien, por la parte apelante se manifiesta que desconocía que percibía ingresos por dichas actividades, lo que tampoco estimamos acreditado y, aún siendo una actividad remunerada, lo que pudo ser apreciado cuando las partes firmaron el convenio regulador, no consta tampoco que se trate de ingresos periódicos por un importe mensual que justifique un incremento de la cuantía de la pensión de alimentos, incumbiendo la carga de la prueba a la parte actora. Por todo lo expuesto, asumiendo la valoración probatoria realizada en instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución apelada, valorándose igualmente que se presenta la demanda apenas transcurrido un año desde el dictado de la sentencia de divorcio.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Carlota , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 de fecha 7 de febrero de 2018, en los autos de Modificación de Medidas número 552/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/