Sentencia CIVIL Nº 696/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 321/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170000421
Recurso de Apelacion Civil 321/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 46/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 696/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo
representado por el Procurador Dª Virginia I. Borrego Domingo, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Maria
Dolores de la Barrera Medina; siendo parte apelada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D.
Manuel Berrios Villalba, bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Maria Martínez Solis Montero Aramburu.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 21 de noviembre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: DESESTIMO la demanda formulada por D. Jeronimo , y ABSUELVO a la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, sin que proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas causadas de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 31 de octubre de 2018.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba en el procedimiento ordinario 46/17, por la que se desestimaba la demanda.

Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Borrego Domingo en representación del demandante D.

Jeronimo ha interpuesto recurso de apelación.



SEGUNDO .- Con carácter previo debemos destacar que en la sentencia de instancia se afirma que en la demanda se ejercita una acción individual de nulidad frente a una condición general de contratación y que el actor ostenta la condición de consumidor (párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia), cuestiones que no han sido objeto del recurso de apelación y que no ha sido impugnado pro la parte apelada. Por lo tanto, en esta resolución tenemos que asumir tales pronunciamientos que no han sido impugnados en la segunda instancia.

Por otro lado, en la sentencia de instancia se desestima la pretensión de nulidad de la cláusula suelo del 4,95 % contenida en la escritura pública del 15 de marzo de 2017 sobre la base que el actor había sido suficientemente informado en cuanto a la existencia de la cláusula suelo tal y como resulta del contrato privado de 6 de octubre de 2011 donde ya se recogía dicha cláusula suelo, de la propia escritura pública de 15 de marzo de 2007 y del hecho que el actor reconoció en el acto del juicio que aceptó la cláusula suelo cuando se generaron los primeros devengos.



TERCERO .- En el recurso de apelación se invoca el error en la valoración de la prueba. Por lo tanto, debemos examinar si se ha producido el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, lo que nos lleva a destacar las siguientes cuestiones: 1. De la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula nos encontramos que el interés variable no puede bajar de la cláusula suelo que en la estipulación tercera se fija en el 4,95 %. Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del tipo de la cláusula suelo, con independencia de las oscilaciones del referencial. Por lo tanto, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. Es decir, esta estipulación impide que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato.

2. Por otro lado, la cláusula controvertida incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores. En el caso que nos ocupa, la entidad de crédito no ha desplegado actividad probatoria en orden a acreditar que se le facilitó al consumidor la información exigible, incumbiéndole a la entidad de crédito la carga de la prueba atendiendo especialmente a su condición de profesional del sector.

Debemos recordar que corresponde a la entidad de crédito, dada su condición de profesional del negocio, la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información sobre el contenido negocial, de manera que el cliente haya tenido una información sobre el alcance y significación jurídico y económico de la cláusula en cuestión. La sentencia de instancia se ha limitado a lo obvio, la cláusula suelo aparece en la escritura pública (y también en el contrato privado) pero la mera constatación de la existencia de la cláusula en la escritura no puede llevarnos a considerar acreditado el cumplimiento de las exigencias de transparencia informativa que estimados indicando, es decir, que el consumidor hubiese tenido un adecuado conocimiento del alcance y trascendencia de las consecuencias económicas de la cláusula controvertida.

3. Respecto a la intervención notarial.

Sobre esta cuestión, ya hemos señalado en resoluciones anteriores, que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, añade que: ' debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3.

2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' [...] límites a la variación del tipo de interés ', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.-Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento.

Como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente, sentencia de 21 de marzo de 2018 (rollo 73/18 ): 'Pero es que, como también señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23.1.2018 , la transparencia que aquí tratamos exige un plus de información precontractual, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.2017, recurso 2678/2015 , la intervención notarial 'sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual', o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2018, recurso 1934/2015 , 'la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos la omisión de la información precontractual'. Así está consolidado el criterio jurisprudencial que considera que la intervención notarial no permite sin más superar ese control de transparencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013 , y 8.6.2017, recurso 2697/2014 ).' A todo lo expuesto hay que añadir que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 20 de septiembre de 2017 ha venido a precisar: 'por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación d que el contrato exponga de manera transparentes el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones devalorar, basándose en criterios preciso e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 d abril de 2014, Kásler y Lkáslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove , C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50).' En el caso que nos ocupa, la entidad de crédito no ha acreditado que se haya expuesto de manera transparentes el funcionamiento concreto del mecanismos de la cláusula de limitación de los tipos de intereses remuneratorios, por lo que no supera el control de transparencia con arreglo a la jurisprudencia comunitaria citada. Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación.



CUARTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad , procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

Como hemos dicho en anteriores ocasiones, y a salvo las situaciones amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula. Además, no puede desconocerse que tratándose de derechos concedidos a los consumidores en sus relaciones con profesionales, el principio de congruencia, al igual que otros principios procesales, pueden tener que flexibilizarse para que esa protección buscada a ultranza por el legislador de la Unión Europea sea real y no meramente retórica, lo que ha sido reiterado por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Así lo impone el art 3, 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE y la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC, por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015 ' para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras- considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'. En cualquier caso, STS 27 de febrero de 2017, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia), modificando tal Resolución la doctrina de nuestro Tribunal Supremo.



QUINTO .- En cuanto a los intereses de las cantidades señaladas en el fundamento jurídico anterior, éstas devengarán el interés legal del dinero desde la fecha en que se abonó indebidamente de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil que establece: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo que lo que se dispone en los artículos siguientes'.

SEXT O .- En cuanto a las costas de la primera instancia , al haber sido íntegramente estimadas las pretensiones de la parte actora, procede imponer a la parte demandada las costas causas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, al haber sido estimadas las pretensiones de la parte apelante, no procede imponer a ésta las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Borrego Domingo en representación de D. Jeronimo contra la sentencia de 21 de noviembre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba en el procedimiento ordinario 46/17 debemos revocar la misma y se estima la demanda formulada frente a CAIXABANK S.A., declarando la nulidad de la cláusula de limitación de los tipos de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 15 de marzo de 2007, condenando a la entidad de crédito a la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad expuesta y los intereses correspondientes, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.