Sentencia CIVIL Nº 696/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1459/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0024105
Recurso de Apelación 1459/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
128/2017
APELANTE: D./Dña. Azucena
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
APELADO: D./Dña. Torcuato
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 696
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Guarda, Custodia y Alimentos con el nº 128/17 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
28 de Madrid
De una, como apelante, Dª Azucena representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez
Y de otra, como apelado, D. Torcuato representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Fernández Salagre
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 5 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Salagre en nombre y representación de Don Torcuato contra Doña Azucena , declaro haber lugar a la regulación de medidas en relación a los hijos comunes y se establecen como definitivas las siguientes: 1) La guarda y custodia de los hijos comunes será compartida por ambos progenitores por semanas alternas, de lunes a lunes a la salida del colegio y si fuere festivo el siguiente día hábil.

2) La patria potestad será compartida.

El sistema de custodia establecido comenzará inmediatamente después de las vacaciones de verano del presente año.

3) Las vacaciones escolares de las menores serán repartidas por mitad entre ambos progenitores conforme a continuación se indica: -. Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos períodos, el primero comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del trimestre escolar.

-. Las vacaciones de Semana Santa igualmente se distribuyen igualmente en dos periodos, el primero se extiende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas del denominado miércoles santo y el segundo desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del trimestre escolar.

- Las vacaciones de verano se contraen a los meses de julio y agosto y se distribuyen por quincenas alternas de la siguiente forma: El periodo vacacional de verano se divide en cuatro periodos, el primero se inicia el día 1 de julio a las 10 horas y concluye a las 20 del día 15 de julio, el segundo periodo se extiende desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, el tercer periodo comprende desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto y el cuarto desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

En defecto de acuerdo elegirá en años pares el padre y en impares el padre.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente con sesenta días de antelación en las vacaciones de verano y con quince días en las restantes.

Las recogidas y entregas de los menores, salvo cuando tengan lugar en el centro escolar, en todo caso, tendrán lugar en el domicilio del progenitor que en cada momento tenga su custodia.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los menores facilitará la comunicación de los hijos con el otro progenitor sin más limitaciones que el respeto a los horarios de descanso y de estudio de los mismos.

No ha lugar a ninguna otra pormenorización en cuanto al régimen de visitas se refiere sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores y que desde aquí se aconsejan.

4) Para atender otros gastos ordinarios que puedan producirse en relación a los menores (distintos a los de manutención que serán asumidos por el progenitor que en cada momento tenga su custodia), uno y otro progenitor vienen obligados a ingresar mensualmente en una cuenta mancomunada que al efecto se aperture y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 150 euros por cada uno de los hijos, actualizándose su importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E.

En todo caso los gastos extraordinarios que en relación a los menores puedan producirse serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

5) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y a los menores en los periodos que se encuentren bajo su custodia.

No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio de los hijos podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de vacaciones.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Azucena al que se opuso de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2017, se señaló el día 19 de septiembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia 28 de Madrid en fecha 5 de julio del 2017.



SEGUNDO.- Por la representación de la Señora Azucena , se interpuso recurso de apelación alegando una impugnación en relación a la guarda y custodia establecida y su realización, con una errónea interpretación del principio de protección del interés del menor de conformidad con el art. 92.8 del Código Civil y la jurisprudencia y la infracción del artículo 90 y 91 del mismo texto legal, manifestando la petición principal de guarda y custodia compartida, dado que ambas partes la habían solicitado y la única discrepancia era la forma de ejercitarla, cuando la parte contraria la solicitaba por semanas alternas y la recurrente, siendo azafata de vuelo, conforme a su programación, alegando los actos propios, y lleva más de dos años compartiendo este sistema, están acostumbrados y adaptados, y no existe ninguna prueba, ni razón para la solicitud de una custodia conforme la programación de vuelos de la progenitora, siendo quien mejor conoce la situación y no puede ir contra sus propios actos y alega la doctrina de los actos propios, manifestando que la custodia por semanas afectaría a esta y a sus hijos y a la relación y el interés del contrario es adecuar este sistema al de su nueva pareja y el hijo de esta de una relación anterior y hay una errónea valoración de prueba cuando éste tiene un horario flexible compatible con la programación y al menos desde el año 2014 es director de una revista y así hasta el año 2016 donde trabajó y tiene plena disponibilidad para hacerlo conforme la programación de la contraria y tiene su programación desde el día 23 del mes anterior y hay un plazo mínimo para conocer los datos y suficiente para su organización y hay una imposibilidad de la madre de adecuar su horario y de garantizar el reparto igualitario y ni existen garantías de los 4 días libres consecutivos, alegando jurisprudencia y solicitando de petición subsidiaria una custodia exclusiva en su favor, con un régimen de visitas amplio del padre, respetando la programación de vuelos de la madre y los días que no se encuentra volando lo pasaran con ésta y los que vuele con su progenitor.

La resolución judicial manifestó al respecto de la custodia compartida y en concreto manifestaba que el sistema dada las circunstancias concurrentes era el mejor en concepto general y particular, así como la plena capacidad de ambos y ambos estaban implicados en el cuidado y atención y el más conveniente era articularlo por semanas alternas, dado que los progenitores desde la separación, habían distribuido el tiempo de estancia con los hijos en función de la libranza de la madre, por su profesión de azafata, pero no significa ello que la distribución sea inalterable, cuando ambos no estén conformes, toda vez que es evidente que el padre no puede organizar su tiempo cuando desconoce hasta el final del mes anterior, que es cuando la madre tiene el calendario de vuelos y libranzas, los días que tendría la custodia y sus manifestaciones de trabajar por semanas alternas y la establece del lunes al lunes y tener que procurar ambos adaptar sus horarios laborales a la custodia de los chicos y cuando ello nos sea posible contar con el apoyo de terceras personas, al parecer y según las manifestaciones de la madre sucedió antes de la ruptura.

Esta Sala acepta en su totalidad la valoración que ha efectuado el juzgado de la situación fáctica y no hay ninguna errónea interpretación, ni vulneración del principio de protección de las menores.

Todo lo contrario, las menores deben de estar sujetas por su edad a unas rutinas de horarios, organización, domicilios, etc., tal rutina es absolutamente beneficiosa para los menores y evidentemente no pueden recaer los problemas de horario de la progenitora en un descuadre y en la rotura de esta rutina y previsibilidad que debe presidir la vida de los menores, los cuales deben de saber con suficiente tiempo las semanas que estarán con cada uno de los progenitores y organizarse en su vida personal, social y de estudios y por ello el sistema que la resolución ha establecido solamente es garantizar el interés de las menores y evidentemente en un plano secundario, también beneficia a una persona que se encuentra laboralmente en activo en el mercado laboral y debe como la vida de cualquier persona, tener una previsibilidad para su trabajo, organización, viajes, estudios, etc., por lo tanto, es un beneficio para el conjunto familiar esta previsión y alternancia, fundamentalmente para las menores, para el orden familiar y para los progenitores que saben con exactitud y sin sorpresas desde el mes anterior, sino para siempre cuáles serán los días que tendrán a sus hijos y deberán hacer frente a sus obligaciones como tales progenitores y evidentemente cualquier disfunción debe ser solventada como cualquier familia a través de las ayudas que tengan a su disposición, sean familiares o de terceras personas, o incluso sería la más deseable que los propios progenitores puedan llegar a acuerdos de ayuda mutua y de auxilio mutuo en beneficio de los hijos, siendo un régimen que se establece en principio en favor del interés de ellos y los progenitores, podrán acomodarlo conforme crea conveniente pero el juzgado ha hecho y ha establecido una previsibilidad de alternancia, que esta Sala entiende que es absolutamente ajustada a derecho y han de ser mantenidas en su totalidad y no puede más que ratificar la resolución y desestimar el recurso en cuanto a la petición principal, cuando no existe ninguna errónea valoración de prueba, sino una valoración y razonamiento de la documentación y de las manifestaciones de los progenitores en las actuaciones y en cuanto a la petición subsidiaria, no se trata más que llamar a las cosas por otro nombre, con idéntico contenido es decir, pedir una custodia exclusiva y que el padre tenga un régimen de visitas amplísimo coincidente con sus vuelos y programación, es llamarle con distinto nombre a la misma petición que se ha hecho con carácter preferente, por lo que con iguales argumentos ha de ser desestimada y confirmarse la resolución por estar absolutamente ajustada a derecho.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez frente a la Sentencia de fecha 5 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid en autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 128/17; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a