Sentencia CIVIL Nº 696/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 498/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000498/2020
NIG: 3802342120180006887
Resolución:Sentencia 000696/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000595/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Sercate, S.l.; Abogado: Javier Aythami Garcia Gonzalez; Procurador: Renata Martin Vedder
Apelante: banco santander; Abogado: Noelia Afonso Marrero; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de julio de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San
Cristóbal de La Laguna, en los autos núm. 595/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción
de nulidad contractual y promovidos, como demandante, por la entidad SERCATE, S.L., representada por la
Procuradora doña Renata Martín Vedder y dirigida por el Letrado don Javier Aythami García González contra
la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador don José Ignacio Hernández Berrocal y

dirigida por la Letrada doña Noelia Afonso Marrero, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez sustituta, doña Yadila Cano Santana, dictó sentencia el día 26 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procurador Dña. RENATA MARTIN VEDDER, en nombre y representación de la entidad mercantil SERCATE S.L., frente a la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y la Confirmación de Swap ligado a inflación, ambos de fecha 21 de febrero de 2008 por error en el consentimiento de la parte actora; y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada, a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a la inherente restitución recíproca de las prestaciones devengadas en aplicación de dicho contrato a determinar en ejecución de sentencia mediante la aportación de los extractos bancarios, más los intereses que dicha cantidad haya devengado desde la interpelación judicial hasta el pago, interés que se verá incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la demandada no discute la nulidad del contrato (swap) suscrito entre las partes, y que era la petición declarativa principal de la demanda, sino que a tal declaración se haya anudado la condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones devengadas de dicho contrato, a determinar en ejecución de sentencia de acuerdo con lo que resulte de los extractos bancarios que se entiende que deberá aportar la demandada.

La referida demandada sostiene que la prohibición de sentencias con reserva de liquidación contenida en el art. 219 L.E.C. impide que se haga dicha declaración de condena, debiendo revocarse la sentencia en cuanto al pronunciamiento que establece esas recíprocas restituciones, ' estableciéndose que las mismas deben ser de 0 € ' .



SEGUNDO.- La parte actora, al oponerse al recurso, alega en primer término que las alegaciones realizadas por la contraparte son improcedentes, toda vez que durante la primera instancia solo se personó tras haber precluidodo el plazo para la contestación a la demanda, siendo declarada en rebeldía y no habiendo sido objeto de debate el tema que ahora suscita en su recurso.



TERCERO.- Como bien se explica en la sentencia la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de julio de 2.013, con numerosas remisiones de resoluciones del Tribunal supremo atinentes al caso.' Segundo .- Tiene reiteradamente establecido la Sala 1ª del Tribunal Supremo que ante supuestos de ausencia procesal injustificada no es razonable ni equitativo llevar a cabo una valoración excesivamente formal y rigorista de la prueba aportada por el actor o una estricta y rígida aplicación de la regla sobre la distribución de la carga probatoria, pues bien podría ocurrir «que se coloque a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes y que se produzca una grave indefensión para el actor si la falta de los habituales medios probatorios se debe precisamente a la incomparecencia e ignorado paradero de los demandados» ( sentencias de 29 de marzo de 1980 y 10 de noviembre de 1990 ).

Ello debe ponerse en conexión con los artículos 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual los hechos de la demanda deben negarse o admitirse en la contestación a la demanda, pudiendo considerarse el silencio como admisión, y 427 y 428 de dicho texto legal, de los que resulta que es en la audiencia previa donde cabe impugnar los documentos presentados de contrario y donde han de fijarse los hechos controvertidos, es claro que al demandado rebelde no cabe admitirle en el la interposición del recurso de apelación negación de hechos alegados en la demanda ni impugnación de documentos presentados con la misma.

Tercero .- Las actuaciones procesales se estructuran bajo el principio de preclusión , por virtud del cual cada acto o actividad procesal debe realizarse dentro de la fase o período que tiene asignado, con la consecuencia, como norma general, de que vencido el periodo o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, exigencia que cobra especial importancia en lo que respecta a las manifestaciones de las partes dirigidas a dotar de contenido la controversia litigiosa, por cuanto que su formulación fuera de tiempo hábil trasciende el simple dato de la buena ordenación formal de la actividad procesal para atentar contra el principio de igualdad entre los litigantes y lesionar el de audiencia.

Por eso, el recurso de apelación, aunque permite al tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al Principio General del Derecho pendente appellatione, nihil innovetur , a la naturaleza del recurso de apelación, que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado y toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso prueba. Esta es la doctrina que desde antiguo, de forma constante y reiterada, ha venido sosteniendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al respecto la Sentencia de 9 de junio de 1997 , conforme a la cual 'en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser tramite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur '.



CUARTO.- Lo dicho sería bastante para rechazar el recruso, pero en todo caso, cabe añadir lo que sigue: La demandada, que pudo proponer prueba, no desvirtuó las manifestaciones de la actora ya contendidas en la demanda, en el sentido de que nunca se le exhibieron al cliente, ni aportaron antes o después de la presentación de la demanda, ni siquiera con el recruso, las liquidaciones derivadas del producto contratado, ni si las mismas habían generado intereses o comisiones.

De otra parte, no puede el banco pretender que fuera la demandante quien acreditara las consecuencias económicas de la suscripción del Swap, y ello en atención a los principios de disponibilidad y facilidad de la prueba, a los que debe estarse para aplicar lo dispuesto en el art. 217 L.E.C., según dispone el mismo en su apartado 7º. Es la entidad bancaria la que tenía en su poder los libros contables otros obligatorios según el Plan Generla de Contabilidad, así como el expediente correspondiente al contrato litigioso y los extractos bancarios.

Por último, la sentencia establece que la liquidación se efectuará precisamente sobre la base y de acuerdo con el contenido de los referidos extractos, lo que no supone sino realizar operaciones matemáticas teniendo en cuenta las sumas indebidamente cargadas al cliente o recibidas por este. Lo que resulta permitido por el citado art. 219

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( arts. 398.1º y 394.1º L.E.C.)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 3 de La Laguna, en el juicio ordinario n.º 595/18, se confirma íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas generadas en esta alzada Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.