Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1442 (CL-1242) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 8094/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 696/21
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a 31 de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 8094/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado D. Salvador S. Tronchoni Ramos; y como parte apelada el demandante, D. Joaquín, Dª. Concepción y D. Justiniano, representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre , que ha presentado escrito de oposición.
Antecedentes
PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 8094/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de DON Justiniano, DOÑA Concepción Y DON Joaquín contra la mercantil BBVA y en consecuencia respecto del préstamo hipotecario de fecha 5 de febrero de 1999 y de la escritura de fecha 14 de marzo de 2007:
1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios.
2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 796,87 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.
3) Declaro nula la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta y condeno a la parte demandada a restituir la cantidad de 201,60 euros.
4)Declaro nula la comisión de apertura y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 676,14 euros, mas intereses legales desde la fecha de su abono.
5) Se condena en costas a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 30 de noviembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1442/CL- 1242/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Fundamentos
PRIMERO.-Declara en otras la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, tanto la cláusula de gastos contenida en las escrituras de 5 de febrero de 1999 y de la escritura (de ampliación y modificación de la hipoteca) de fecha 14 de marzo de 2007, la cláusula de comisión de apertura de la escritura de 1999 como la cláusula de intereses de demora y condena a la parte demandada a restuir a la parte actora los importes que indica e impone las costas a la entidad demandada.
Crítico con la declaración de nulidad de la comisión de apertura, formula recurso de apelación la entidad demandada que alega, en primer lugar que conforme a la STS de 24 de enero de 2019, la comisión de apertura forma parte del precio y, por lo tanto, no está sujeta a control de abusividad y transparencia, en segundo lugar, que hay que tener en cuenta la legislación especial sobre transparencia que regula las relaciones de las Entidades Financieras con sus clientes, cuya evolución desarrolla, tercero, que dicha normativa caracteeriza y define los contornos de la comisión de apertura, dándole carta de naturaleza al tiempo que la ha diferenciado claramente de otras comisiones, no pudiendo ser cuestionada la legalidad de la comisión de apertura con la simple objeción de que no responde a ningún servicio prestado por el Banco ya que la propia norma ha establecido una presunción. -que califica deiuris et de iure- de que dicha comisión es la consecuencia de un servicio y de un gasto realmente producido, a diferencia de otras comisiones para las que a la norma sí le parece necesario que tengan que acreditar la realidad del servicio prestado, o incluso en otros casos, aceptando la existencia del servicio, al legislador le parece más adecuado que dichas comisiones queden subsumidas en el tipo de interés pactado, cuarto que en el caso de la comisión de apertura, al igual que ocurre también con la comisión de cancelación anticipada de un préstamo hipotecario, después de comprobar lo que dice la Orden Ministerial y el propio Supervisor bancario, deberían quedar automáticamente descalificadas las afirmaciones que la cuestionan con el simple argumento de que 'no responden a un servicio prestado' cuando la normativa de transparencia y el propio Supervisor claramente están diciendo lo contrario, quinto, que la normativa financiero contable también nos aporta importantes elementos que permiten delimitar las características de este tipo de comisiones y que refuerzan el argumento de que la comisión de apertura responde a un servicio real y efectivo, a saber, la primera, que la comisión de apertura no es más que la contrapartida o la compensación por el compromiso de concesión de financiación, tal como la comisión de apertura de préstamos y créditos y l la segunda que es el concepto de coste directo, como todos aquellos en los que una entidad hubiese incurrido si tras el análisis y estudio del crédito o préstamo no se hubiese llegado a concertar la operación, sexto, que la caracterización jurídica de la comisión de apertura -y también la de la comisión de reembolso anticipado- dada por la vieja Orden de Transparencia de 1994, se ha visto confirmada y elevada de rango normativo años más tarde con la entrada en vigor de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, séptimo, que la comisión de apertura remunera un servicio efectivamente prestado y representado, además, por unos costes, pues ha de realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca), octavo que no obstante la afirmación de la actora, la cláusula en la que se pacta la comisión de apertura del préstamos hipotecario es una cláusula potestativa, fruto de la libertad de pacto de los contratantes y, aunque existen normas de diverso rango que contemplan su posible utilización, no constituye un pacto obligatorio, si bien su utilización forma parte de la política de precios que las entidades financieras decidan en cada momento, siendo en suma una cláusula que complementa el precio, siendo éste un elemento esencial del contrato, siendo así que en el caso en la propia escritura se excluye la naturaleza de condición general de ' los elementos de aquellas que tengan contenido financiero o económico, los cuales han sido convenidos como condiciones particulares de esta operación, o que reproduzcan o den cumplimiento a requisitos exigidos por la normativa vigente. Las condiciones generales no figuran inscritas en el Registro mencionado en la citada Ley', habiendo diversas razones que justifican que se negocia individualmente pues es un elemento del precio y el precio ha sido negociado, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/137, y de su considerando duodécimo, las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de la Directiva, por lo que, al no ser la comisión de apertura una condición general de la contratación, no puede considerarse como una cláusula abusiva ni se la puede someter ningún test de abusividad ya que este tipo de condiciones quedan fuera del perímetro del control de contenido, noveno, que el artículo 4 de la LCGC, en su párrafo segundo, establece que ' Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes', por lo que las comisiones pactadas son plenamente válidas y ajustadas a Derecho, ya que además cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, siendo así que la cláusula relativa a la comisión de apertura cuya nulidad se solicita en este proceso forma parte de contratos de préstamo hipotecario a los debe aplicarse obligatoriamente la OM de 5 de mayo de 1994, en virtud de su art. 1, cláusula en la que se pacta la comisión de apertura que no es condición general de la contratación ya que su aplicación se encuentra específicamente regulada en cuanto a su sistemática y contenido por una disposición de aplicación obligatoria a mi mandante y a los consumidores que contratan con ella, la OM de 5 de mayo de 1994, undécimo, que en todo caso no es abusiva porque supera el doble control de transparencia formal y material porque cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez establecidos en los artículos 5.5 y 7 b de la LCGC de modo que no puede caber duda alguna, a través de una simple lectura del sentido y de su alcance, tratándose además de una cláusula usual en el tráfico y por tanto no sorprendente, habiendo además sido informado el prestatario de la existencia y las implicaciones de la comisión de apertura, con una antelación de tres días a la firma de la escritura pública, tal como establece nuestra normativa, con la consecuencia de que el cliente demandante tuvo la oportunidad real de conocer sus implicaciones tanto económicas como jurídicas, todo ello conforme al iter negocial que establece imperativamente la OM, el contrato de préstamo hipotecario se negocia con cada solicitante, quien dispone de un período de reflexión para conocer el folleto, buscar otras ofertas y para aceptar o rechazar la oferta que la entidad de crédito formule a la vista de los datos personales de solvencia del cliente y, duodécimo, no es abusiva porque ni en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 ni en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se califica como abusiva la repercusión al consumidor de costes, gastos, salvo que sean consecuencia de errores administrativos o de gestión (apartado 21 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.2 del RDL 1/2007) o cuando se trate de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional asumirlos (apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.3 del RDL 1/2007), siendo además el coste de apertura un acto no vinculado a la formalización del contrato de préstamo, ya que se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él , y aunque tenga como finalidad principal suscribirlo, la comisión de apertura no se vincula con el acto de formalización del contrato, porque el servicio financiero del que se deriva la comisión de apertura no tiene como finalidad dar forma al contrato, no remunerando gastos de tramitación vinculados a la formalización del contrato, sin que por lo demás, haya norma imponga a la entidad financiera asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, salvo en casos en los que se prevé el carácter gratuito, sobre todo en materia de información, no prohibiéndose en absoluto la repercusión de otros costes no vinculados a la formalización y perfeccionamiento del contrato.
Plantea en segundo lugar, con base a una extensísima cita jurisprudencial, la prescripción de la acción de restitución de los importes reclamados por los pagos efectuados de la escritura de 1999 por el transcurso del plazo de 15 años, critica el error en la valoración de la prueba al no haberse aportado documento alguno por la actora que justifique el pago de los gastos de notaría y registro de la escritura de 1999 y de notaría en relación a la escritura de novación de 2007 y concluye señalando que de estimarse el recurso debería considerarse que hay estimación parcial con el efecto en materia de costas correspondiente.
SEGUNDO.-En relación a la comisión de apertura dice la Sentencia de instancia que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura, no siendo aceptable como justificación del servicio prestado el 'estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura', en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen de la sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Añade que si comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.
Concluye señalando que en aquellos casos en que la comisión de apertura no responda a reales y efectivos servicios que se haya cumplido por la entidad prestamista, que asume con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula conforme a la STJUE de 16 de julio de 2020.
Pues bien hemos de recordar que la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financierras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.
Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...)
b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.
Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.
Como es conocido a buen seguro por las partes litigantes, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.
Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.
Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.
No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.
Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.
Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.
Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.
Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.
Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.
Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.
En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios efectivamente prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, y que debe reintegrarse al prestatario el importe abonado por tal concepto tal cual ha acordado la Sentencia de instancia que debe ser estimada.
TERCERO.-Por lo que hace a la prescripción de la acción restitutoria de los importes correspondientes a la escritura de 1999 este Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha venido a modificar su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.
Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.
Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.
Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.
En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.
También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.
Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.
Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.
Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.
La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.
Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.
Sobre el tema se han propuesto varias tesis. La declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión (tesis que ha mantenido este Tribunal), la extinción del contrato de préstamo por su cancelación, por la publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente o, directamente, por el conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula de gastos.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ninguna de estas tesis satisface la respuesta a la cuestión conforme a lo decidido por el TJUE, bien porque unas -como la relativa a la declaración de nulidad- harían prácticamente imprescriptible la acción y otras porque subjetivan la acción, contrariando la naturaleza de la actio nata al tiempo de generar un auténtico panorama de inseguridad jurídica para el operador jurídico.
Es cierto que la STJUE ut supra, en su apartado 91 dice que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato ?con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula?, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.', pero, como ya hemos indicado al ilustrar la interpretación jurisprudencial del art. 1969CC, el ejercicio de una acción solo puede estar subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica pues hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) porque, de un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción de la acción cambiaría en función de la fecha que se atribuyera al conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores, además de que sería imposible contrastar de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que a su vez vulneraría el artículo 1.256CC.
Es por todo ello que desde nuestro punto de vista, el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace ' imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13', es el pago por el prestatario de los gastos indebidos.
En efecto, consideramos que este es el dies a quodel plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago. Y es que, como se recordará, la STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'
Es por ello que cabe entender que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían, no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo, sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros', añadiendo que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.
Y es que si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.
Por lo demás, la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964CC porque ' restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años'.
La consecuencia de la doctrina expuesta no es otra, en el caso, que la de estimar en parte el motivo del recurso de apelación pues debemos considerar que en efecto está prescrita la acción de restitución de los aranceles notariales y registrales así como los honorarios de gestoría reclamados de la escritura de 1999 en tanto consta en los documentos aportados para su acreditación por los demandantes que los mismos fueron abonados en tal año, siendo así que la reclamación al banco tiene lugar el día 3 de agosto de 2018, es decir, ya transcurrido con exceso el plazo de 15 años desde el pago.
Por tanto no cabe entender más que la acción de restitución de los gastos abonados por la escritura de 1999 está prescrita y en consecuencia no cabe sino estimar el motivo del recurso excluyendo en todo caso la restitución de los gastos y comisión de apertura.
TERCERO.-Plantea finalmente el recurrente la infracción de los artículos 217.3, 265 y 270 LEC en relación a la carga de la prueba de la actora de probar la reclamación formulada, señalando al efecto que la actora no ha probado documentalmente los importes reclamados por gastos de notaría y registro respecto de la escritura de 1999 ni los gastos de notaría de la escritura de novación de 2007, cuya aportación debía tratándose de pagos hechos a terceros.
Pues bien, y dado que la acción restitutoria deducida respecto de los gastos derivados de la escritura de 1999 se ha declarado prescrita, resulta ya inútil cualquier reflexión sobre la prueba de unos gastos que ya no podían ser reclamados.
En cuanto al gasto notarial derivado de la escritura de novación de 2007, la factura de la gestoría aportada por la prestataria con su demanda -doc nº 4- constata que los aranceles notariales fueron de 538,12 euros en tanto aparece tal concepto entre los liquidados por la gestoría -junto a haciendo y registro-, no habiendo duda ninguna de que tal importe es el abonado por la actora a la vista de la cuenta de suplidos y cuenta favorable que incluye, por cierto, el arancel del registro que coincide plenamente con el documento nº 5 aportado con la demanda, que es la factura del citado arancel.
El motivo queda por tanto desestimado ya que sí se ha acreditado con la documental indicada el importe abonado por el arancel notarial de la escritura de novación de 2007.
CUARTO.-Señalaremos finalmente que no obstante la estimación de la prescripción de la acción restitutoria de los gastos derivados de la escritura de 1999, no procede modificar el criterio de costas de la instancia ya que el principio de efectividad y no vinculación, puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020, permite alcanzar al conclusión.
Y es que ha señalado al respecto el TJUE que 'l a Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).', lo que entendemos debe interpretarse cuando son múltiples las declaraciones de nulidad solicitadas en el sentido de que respecto de la cuantía, resultaría contrario a la Directiva 93/13 interpretar como no sustancial la estimación de una demanda que implica la declaración de una pluralidad de pretensiones de nulidad por abusivas pues sería contrario a la Directiva pretender que después de ello sea el consumidor quien cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una de las cláusulas contractuales por tener carácter abusivo, que en efecto lo es, cuando en realidad lo ha que hecho ha sido depurar el contrato impuesto por el demandado, único responsable de la abusividad y causa del amparo judicial al que ha tenido que acudir el demandante para obtener una respuesta mayoritariamente positiva como es el caso.
Es por ello que entendemos que hay sustancialidad y que procede la desestimación del motivo.
QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe sino imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.
SEXTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se declara prescrita la acción restitutoria del importe reclamado por aranceles notariales y registrales y comisión de apertura abonados de la escritura de 5 de febrero del año 1999,desestimando en consecuencia la pretensión económica deducida en su demanda por tales conceptos, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.
Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-
