Sentencia CIVIL Nº 696/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 962/2020 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0219799

Recurso de Apelación 962/2020 SRA. PLANES

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 94 de Madrid

Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 1468/2019

Apelante:MINISTERIO FISCAL

Apelados-Demandantes:DON Hilario y

DOÑA Lorena

Apelado/Demandado:DON Jenaro

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 696/2021

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Carmen Rodilla Rodilla

Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno

___________________________________ _/

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de incapacidad, bajo el nº 1468/19, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, el Ministerio Fiscal.

De otra, como apelados-demandantes, don Hilario y doña Lorena, quienes no se han personado en la alzada.

Y también como apelado, don Jenaro, quien no se ha personado en la alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de junio de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador don Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación de don Hilario y doña Lorena, y la petición del Ministerio Fiscal, procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declarar la modificación de la capacidad de don Jenaro de obrar de forma parcial para el gobierno de su persona en el área de la salud y para la administración de sus bienes, pudiendo manejar cantidades de dinero relacionadas con un gasto corriente.

2º.- Fijar como medio de apoyo a don Jenaro

A) Régimen de tutela, designando como tutor a don Roberto, quien deberá ejercer el cargo según las normas del Código Civil en la materia, solicitando las autorizaciones previstas en el mismo en materia patrimonial, debiendo presentar inventario y rendir cuentas de su gestión anualmente a este Juzgado.

B) Régimen de curatela, nombrando curadores a sus padres don Hilario y doña Lorena, quienes deberán realizas los actos de vigilancia, control y seguimiento de la enfermedad de su hijo, velando por el cumplimiento del tratamiento farmacológico/terapéutico instaurado para que su enfermedad permanezca controlada.

3º.- No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el término de veinte días hábiles, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( arts. 458 y ss LEC), previa consignación de un depósito de 50 euros que deberá ingresarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado abierta en la entidad bancaria BANCO SANTANDER con número de Cuenta 4670-0000-00-1468-19.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 94 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 4670-0000-00-1468-19 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Una vez firme la presente resolución líbrese comunicación al Ilmo. Sr. Juez Encargado del Registro Civil correspondiente, acompañando testimonio de la misma, a fin de que proceda a la anotación marginal en la inscripción de nacimiento del demandado, debiendo remitir a este Juzgado testimonio del acta de la anotación practicada.

Asimismo, firme que sea la presente sentencia fórmese pieza separada con testimonio de la misma, del certificado de nacimiento del incapaz, del certificado de nacimiento y del certificado de antecedentes penales de la tutora, que se remitirá al Juzgado Decano de esta capital para que sea turnado de nuevo a este Juzgado como jurisdicción voluntaria, a cuyas normas se someterá la tramitación y control de la tutela constituida.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por los demandantes ni por el demandado, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de junio de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2020, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de Madrid, en la que se declaró la incapacidad parcial de D. Jenaro, y se acodó como medidas de apoyo, proceder al nombramiento de un tutor para la administración de sus bienes, cargo para el que se nombra a su tío, D. Roberto, y a constituir la curatela para el cuidado personal, en las personas de sus padres, con los que convive.

Estima la parte recurrente, que ambas instituciones son incompatibles, y que además en este caso, la sentencia estima que la capacidad de D. Jenaro debe modificarse de manera parcial. El nombramiento de un tutor para la representación y administración de los bienes de D. Jenaro, no tiene soporte en su situación médica, sino en una decisión del propio D. Jenaro, que manifestó su deseo de que su tío se ocupe de la administración de sus bienes. D. Jenaro, no tiene limitadas sus facultades cognitivas de manera plena, por lo que el Ministerio Fiscal estima que lo más aconsejable, y respetuoso con la normativa nacional e internacional, sería el nombramiento de un curador, que complemente su capacidad, en el ámbito de su salud y en la administración de sus bienes, en su caso.

SEGUNDO.-El derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad. En consecuencia, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley ( artículo 199 del Código Civil), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias, que en la actualidad de imponen en el vigente artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencia T.C. 9 de octubre de 2002).

En este sentido el art. 199 del Código Civil señala que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley, y en el artículo 200 configura como causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma. De este último precepto se desprende que lo esencial no es padecer una determinada forma de enfermedad, sino sufrir una perturbación que sea origen de un estado mental propio con repercusiones jurídicas; tal estado mental viene caracterizado por los siguientes elementos: a) la existencia de un trastorno mental cuya naturaleza y profundidad sean suficientes para justificar dichas repercusiones (criterio psicológico); b) la permanencia o habitualidad del mismo (criterio cronológico), y c) que, como consecuencia de dicho trastorno, resulte el enfermo incapaz de proveer a sus propios intereses, o, en palabras del Código Civil , de gobernarse por sí mismo (criterio jurídico), debiendo interpretarse tal expresión, no en un sentido absoluto de imposibilidad total, plena y completa, sino bastando que la enfermedad o deficiencia mental implique una restricción grave del autogobierno.

Asimismo, el artículo 215 del mismo cuerpo legal, teniendo en cuenta que aquellas enfermedades o deficiencias pueden originar trastornos de muy diferente intensidad a los que como es lógico deben darse respuestas diferentes, establece que la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizara, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela y el defensor judicial. Por su parte el art 760 de la LEC establece que juez que declare la incapacidad está obligado a determinar la extensión y límites de esta, así como el régimen de tutela o de guarda a que ha de quedar sometido el incapaz.

TERCERO.- La anterior regulación sustantiva y procesal, debe interpretarse en la actualidad a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobado por la Asamblea General de la ONU el 6 de diciembre de 2006, ratificado por Instrumento de ratificación de la Jefatura del Estado española y publicado en el BOE de 21 de abril de 2008. El texto está integrado por 50 artículos que vienen a establecer los principios, valores y mandatos que deben prevalecer en el respeto por los derechos humanos de las personas con discapacidad, y que deben observar los países que ratifiquen el tratado, resultando definido su objetivo en el artículo 1 como el de '... promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente'.

El artículo 3 señala como principios de la Convención, el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas entre otras.

Finalmente, y por la especial trascendencia que en relación al proceso que nos ocupa presenta, debe mencionarse el artículo 12 que bajo la rúbrica 'Igual reconocimiento como persona ante la ley', establece: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

Se infiere así del citado artículo 12, que se establece un cambio fundamental en la manera de abordar la cuestión de la capacidad jurídica en aquellas situaciones en las que una persona con discapacidad puede necesitar la ayuda de un tercero. Este cambio puede ser denominado como el paso del modelo de 'sustitución en la toma de decisiones' al modelo de 'apoyo o asistencia en la toma de decisiones', de modo que la incapacidad absoluta debe dejar de ser la regla general y pasar a ser excepcional. Por consiguiente, en los procesos en que se solicite modificar o privar de la capacidad de obrar a una persona, es preciso promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, adoptando para ello las medidas de apoyo o protección que sean necesarias.

Por otra parte, para determinar si procede o no modificar la capacidad de una persona, y en su caso que alcance debe tener esa modificación y que medida de protección o de apoyo es preciso adoptar, se debe tomar en consideración una serie de circunstancias básicas, a saber, conocer cuáles son las condiciones de vida y actividades que puede hacer la persona afectada por el procedimiento; que necesita realmente esa persona para poder ejercer con la máxima plenitud posible, su capacidad jurídica; en que va a beneficiar realmente la sentencia que se dicte a sus condiciones de vida, debiendo tenerse en cuenta finalmente, que todas las personas tenemos diversas habilidades funcionales, que afectan a diversas esferas de la vida: a) habilidades funcionales de la vida cotidiana, es decir actividades que puede hacer una persona a diario: vestirse, asearse, usar medios de comunicación, cocinar, limpiar, etc.; b) habilidades de índole patrimonial, es decir todas aquellas actividades relacionadas con su patrimonio; control de cuentas bancarias, manejo del dinero de bolsillo, realización de contratos, préstamos, etc., c) habilidades de índole sanitaria, es decir posibilidad de tomar decisiones en relación a tratamientos médicos quirúrgicos, farmacológicos, rehabilitadores, etc. y d) habilidades de índole social, es decir si puede deambular sola por la calle, usar medios de trasporte público, decidir sobre su lugar de residencia etc.

Es por ello que, valorando todas las circunstancias, la sentencia que se dicte a modo de traje a medida o un vestido único para esa persona, tendrá que ajustarse a sus necesidades, de tal forma que la incapacidad que se pida y la que se conceda, se acomode perfectamente solo y exclusivamente a ella, en cuanto que, cada discapaz, necesita su especial medida de protección.

CUARTO.-Partiendo de las anteriores consideraciones y, centrándonos en el caso particular de D. Jenaro, tras valorar las pruebas practicadas en especial el informe médico y resto de la documental aportada con la demanda, el informe médico forense, la audiencia de parientes y la exploración personal, esta Sala llega al convencimiento que precisa de la protección que le puede proporcionar el cargo de curador, tal como solicita la parte recurrente.

Ciertamente, tutela y curatela son dos instituciones incompatibles, pues la una parte de una falta total de capacidad, mientras que la otra atiende a los apoyos que la persona necesita para cada actividad concreta.

D. Jenaro, está diagnosticado de un trastorno por ideas delirantes persistente junto a un trastorno por abuso de cocaína y cannabis. Ha sido diagnosticado con anterioridad por trastorno obsesivo compulsivo, trastorno depresivo, trastorno psicótico e intento autolítico con sintomatología depresiva (2009), posible trastorno psicótico inducido por sustancias. Consumo de cannabis. Ingreso psiquiátrico con alteraciones conductuales, en contexto de descompensación de patología de base (2016), trastorno psicótico inducido por sustancias vs trastorno psicótico a filiar (probablemente tipo delirante) en 2016, trastorno de ansiedad generalizada (2016), trastorno depresivo en remisión parcial (2016), trastorno por ideas delirantes crónico, seguimiento en CSM Rafael Alberti desde 2009, y trastorno por consumo de cocaína y cannabis (2020). Por ello precisa soporte terapéutico y social para estabilizar potenciales descompensaciones.

D. Jenaro posee capacidad para las actividades básicas de la vida diaria. Respecto a las actividades instrumentales de la vida diaria, es básicamente independiente para la mayoría de ellas, utiliza el teléfono, realiza compras, no suele colaborar en las tareas domésticas y utiliza el transporte. Respecto a su salud, tiene conciencia relativa de enfermedad, pero consta que no es constante con la administración de la medicación, ni con la asistencia a los controles toxicológicos, por lo que, para el control de su saludo, precisa supervisión y apoyo de otras personas.

Respecto al manejo y control del dinero, conoce e concepto y cuantía de sus ingresos y de sus gastos y el estado de su situación económica. Sin embargo, sus hábitos de consumo han puesto en peligro su patrimonio y el patrimonio familiar, no pudiendo hacerse cargo de afrontar el pago de los créditos que ha ido solicitando, ni el pago de otros gastos fijos, como la hipoteca de su casa. Según el informe emitido por el médico forense, carece de las necesarias habilidades económico-jurídico-administrativas para administrar su patrimonio y bienes materiales, precisando para ello apoyo y supervisión.

Añade el Médico Forense en su informe que el Trastorno de Ideas Delirante Persistente, es crónico por definición y el consumo de tóxicos incierto en su evolución.

D. Jenaro, si bien se mostró consciente de su problema de consumo, y de los perjuicios económicos y falta de control, que esto le había causado, no parece tener conciencia de su patología de base por lo que debe ser supervisado en relación a su salud, a fin de que siga el tratamiento médico y farmacológico, que precisa. Además, precisa el control en el área de administración de bienes, solicitando él mismo, que sea su tío Roberto el que administre sus ingresos y sus bienes, ya que es consciente de los perjuicios que la solicitud de créditos y préstamos para el consumo de tóxicos le ha ocasionado, así como de la imposibilidad de controlar sus impulsos. Por lo que solicita que se le quite la posibilidad de pedir créditos, mostrándose de acuerdo con la incapacidad económica. Manifiesta que su tío es el más indicado, para hacerse cargo de dicha administración, por fiarse plenamente de él, ya que es la persona que le ha ayudado y le está ayudando.

Así las cosas, esta Sala considera que manteniendo la modificación de la capacidad de obrar de D. Jenaro, que no se recurre, procede acordar para su protección, una curatela además de la establecida en la sentencia de instancia para el control de su saludo, también en la esfera económica.

QUINTO.-Efectivamente, en cuanto a la figura protectora que precisa d. Jenaro, considera esta Sala, estimando el recurso, que la curatela en los ámbitos de salud y con funciones de representación y supervisión en el ámbito patrimonial, es suficiente.

El Tribunal Supremo en sentencia de 15-6-2018 ROJ: STS 2191/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2191 que se remite a sentencias anteriores reserva la tutela para la incapacitación total y la curatela la considera más adecuada para incapacitaciones parciales ( STS 1 de julio de 2014 ) indicando que la tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas, con remisión a lo dispuesto en el art. 267CC que dispone que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia y señalando que la curatela constituye un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayuda a tomar las decisiones que le afecten, con la curatela se presta asistencia en atención al grado de discernimiento del afectado, como un complemento de capacidad, sin sustituirle y no se limitan sus facultades al ámbito patrimonial sino que abarcan también el ámbito personal.

En el presente supuesto el médico Forense, afirma que la naturaleza y afectación de la enfermedad que padece D. Jenaro, exige un control de su salud para mantenerse estable, así como un control de la administración de bienes, pudiendo disponer de dinero de bolsillo, pero careciendo de habilidades para gestionar adecuadamente su patrimonio.

La STS 29 de septiembre de 2009, de Pleno, en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, vuelve a afirmar la compatibilidad entre la Convención y la normativa nacional sobre incapacitación, proponiendo como parámetros hermenéuticos: 1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección; y, 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse.

En idéntico sentido se pronuncian las SSTS 11 de octubre de 2012 y 24 de junio de 2013, abogando por la incapacidad parcial y la figura de la curatela, desde un modelo de apoyo y de asistencia y atendiendo al principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo su personalidad, requiere un complemento de su capacidad, limitado en el segundo caso a la necesidad de una supervisión tanto en los aspectos patrimoniales como en aquellos que afectan a la persona y que garanticen su estado de salud.

La STS de 30 de junio de 2014 abunda en la necesaria flexibilidad del sistema de protección de la persona, que debe adaptarse a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada, a una revisabilidad de la situación, según la evolución de la causa que dio lugar a la medida de protección, y a valorar especialmente, siempre que sea posible, la esfera de autonomía e independencia individual que presente la persona afectada en orden a la articulación y desarrollo de la forma de apoyo que se declare pertinente para la adopción o toma de decisiones. Voluntad y preferencia de la persona que constituye una clara manifestación o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad que no puede verse menoscabada en la aplicación del interés superior de que se trate (cfr. la STS 5 de febrero de 2013).

La STS 13 de mayo de 2015, con cita de la STS 1 de julio de 2014, reitera:

'La incapacitación ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Se trata de un traje a medida, que precisa de un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda.'

Cabe citar en análogo sentido las STS 14 y 20 de octubre de 2015, 4 de noviembre de 2015, 17 y 18 de diciembre de 2015, 3 de junio de 2016, 16 de mayo y 27 de septiembre de 2017, 7 de marzo y 15 de junio de 2018. En particular, esta última resolución analiza los presupuestos para optar por la tutela o la curatela, en función de la afectación de la capacidad de la persona:

' 2.- La sentencia 124/2018, de 7 de marzo , con sustento en numerosas sentencias precedentes, sostiene que '[...]la tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales ( STS 1 de julio de 2014 ), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela ( SSTS de 20 octubre 2014 ; 11 de octubre de 2011 ; 30 de junio de 2014 ; 13 de mayo de 2015 , entre otras), en el entendimiento ( STS 27 noviembre de 2014 ) que en el Código Civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en elartículo 289CC, podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad.

' Si se atiende a los hechos que han quedado probados la institución que más se adecua a las limitaciones del recurrente es la curatela. Dijimos en la sentencia 298/2017, de 16 de mayo , sintetizando la doctrina de esta sala, que el sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el 'procedimiento de modificación de la capacidad' y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio y más recientemente en sentencia 530/2017, de 27 de septiembre ).

' La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CCque el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287, 288 y 289 CC).

' Como ya decidió la Sala en supuesto extrapolable al presente, en sentencia de 24 de junio de 2013, Rc. 1220/2012 , los hechos que en síntesis se han expuesto, fruto de la valoración de la prueba practicada, conducen a estimar la necesidad de una supervisión tanto en los aspectos patrimoniales como en aquellos que afectan a la persona, que garanticen su estado de salud, el pago de sus necesidades ordinarias, eviten el gasto excesivo y la manipulación por parte de terceras personas, y para ello resulta determinante que se aplique la curatela y no la tutela, reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad ( SSTS 29 de abril y 11 de octubre de 2009 ).

' Es lo que más se compadece con la distinción que respecto a la procedencia de la tutela o la curatela hicimos en la sentencia 341/2014 de 1 de julio .''

Por todo ello, se estima el recurso, dejando sin efecto a la tutela, y estableciendo como apoyo para D. Jenaro la curatela, tanto en el ámbito de su salud, para lo que se mantiene el nombramiento de sus padres, como en el ámbito económico, para el que se nombra curador a D. Roberto, que le prestará la asistencia para los actos patrimoniales recogidos en los arts. 271 y 272CC con las especificaciones que se señalan a continuación:

1.- Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios.

2.- Celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción.

3.- Renunciar derechos, así como transigir o someterse a arbitraje.

4.- Partir herencias o dividir cosas comunes.

5.- Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades.

6.- Hacer gastos extraordinarios en los bienes.

7.- Dar y tomar dinero a préstamo.

8.- Disponer a título gratuito de bienes o derechos.

SEXTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2020, en el procedimiento sobre capacidad, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 94 de Madrid, en los autos de que el presente rollo dimana, se revoca parcialmente la expresada resolución, acordando la modificación parcial de la capacidad de D. Jenaro, que queda limitada en el ámbito de la salud y en el ámbito de la gestión y administración de la pensión y de los bienes, a excepción del dinero de bolsillo, acordando mantener la curatela instituida en el ámbito personal de control de su salud, en sus padres, Dª. Lorena y D. Hilario, y la constitución de la curatela con funciones de administración ordinaria de su patrimonio que si es necesario puede actuar como representante para la cual se designa a D. Roberto, que deberá cumplir con las obligaciones legalmente establecidas, necesitando en todo caso, la asistencia del curador, para: 1.- Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios. 2.- Celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción. 3.- Renunciar derechos, así como transigir o someterse a arbitraje. 4.- Partir herencias o dividir cosas comunes. 5.- Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades. 6.- Hacer gastos extraordinarios en los bienes. 7.- Dar y tomar dinero a préstamo. 8.- Disponer a título gratuito de bienes o derechos. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0962-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe