Sentencia Civil Nº 697/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 220/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 220/2007-A

JUICIO VERBAL. PRECARIO Nº 595/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MATARÓ

S E N T E N C I A nº 6 9 7

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal. Precario nº 595/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, a instancia de Dª. Erica , contra D. Eusebio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Pilar Martínez Rivero, actuando en nombre y representación de Dña Erica , contra el demandado Eusebio , ABSOLVER a éste de todos los pedimentos deducidos en su contra, CON CONDENA DE LA ACTORA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte demandante la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda de desahucio por precario formulada por la actora Sra. Erica contra el demandado Sr. Eusebio , en relación con la vivienda sita en Premià de Mar, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , 2ª, por entender la resolución recurrida que las cuestiones planteadas exceden del ámbito del precario, remitiendo a las partes al juicio declarativo correspondiente para discutir sobre la validez del contrato privado, de fecha 13 de mayo de 2005 opuesto por el demandado.

Centrada así la cuestión procesal previa discutida, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953, 17 de Mayo de 1969, y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250,1,2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000 , que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Por lo tanto, es posible, en este caso, entrar a conocer sobre la validez o nulidad del título opuesto por el demandado a la pretensión de desahucio por precario formulada por la actora, aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250,1,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto en estos autos, se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre la propiedad de la vivienda litigiosa, lo cual no es objeto de estos autos.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental y la ausencia de prueba en contrario que la demandante Sra. Erica , es la propietaria de la vivienda sita en Premià de Mar, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , 2ª, por herencia de su difunta madre Dña. Erica , fallecida el 14 de mayo de 2005, en virtud del Acta de declaración de herederos abintestato, de fecha 1 de septiembre de 2005, y la escritura de aceptación de herencia de 13 de diciembre de 2005, encontrándose inscrito en el registro de la Propiedad el título a favor de la actora, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ) que en el juicio de desahucio por precario no puede impugnarse la realidad del dominio inscrito, ni su validez o eficacia, ni plantearse la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.

Y, según lo expuesto, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado.

Opone el demandado el documento privado, de fecha 13 de mayo de 2005 (f.76 y 77), otorgado el día anterior al fallecimiento de Dña. Erica , madre y abuela, respectivamente, de la demandante y el demandado, en el que ambas partes manifiestan que "como no tienen plena constancia de si la Sra. Angelina ha otorgado o no testamento, acuerdan que aunque por Ley o por actos de última voluntad, sólo sea nombrado heredero uno de los dos comparecientes, éste se obliga a otorgar cuantas escrituras públicas sean necesarias para obtener la titularidad compartida de todos los bienes propiedad de Dña. Angelina , a partes iguales de conformidad con sus deseos."

Sin embargo, el pacto opuesto por el demandado carece por completo de validez, por tratarse de un acuerdo sobre la herencia futura, que es considerado radicalmente nulo, ya en el Derecho Romano, en el que era conocido como el "pactum corvinum", o "pacto de los cuervos", y en la actualidad, en aplicación del artículo 1271 del Código Civil , incluso en la redacción posterior a la reforma introducida por la Disposición Final Primera de la Ley 7/2003, de 1 de abril , que no permite sobre la herencia futura celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056 , que admite la partición de la herencia por el testador, por actos entre vivos o por última voluntad, pero no el reparto de la herencia futura entre los posibles herederos en vida del causante.

Tampoco en el Derecho Catalán se admiten desde antiguo los pactos sobre la herencia futura, estableciéndose en el derogado artículo 97, párrafo segundo, de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, aprobada por Ley 40/1960, de 21 de julio , que son nulos los pactos o contratos sobre sucesión no abierta, salvo aquellos que estén admitidos expresamente por esta Compilación. Y, en la actualidad, en el artículo 7 del Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, aprobado por Llei 40/1991, de 30 de diciembre, igualmente se declara que son nulos los pactos o los contratos sobre sucesión no abierta, salvo los que sean admitidos por la ley, estando admitidos en los artículos 67 y ss únicamente los heredamientos, o la institución contractual de heredero, en capitulaciones matrimoniales, a favor de cualquiera de los contrayentes, de los hijos o descendientes de éstos, o de los contrayentes mutuamente entre ellos.

En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de noviembre de 2001 (RJA 6962/2002 ) declara que el contrato que tiene por objeto establecer unos convenios sobre la herencia de una persona viva no se admite en el derecho catalán de forma expresa ni tácita, y es contrario a la tradición jurídica catalana por infringir las buenas costumbres y ser totalmente recusable, con la consecuencia de que nos encontramos ante un contrato radicalmente nulo, o nulo de pleno derecho, que vulnera una norma imperativa o prohibitiva, y cuya nulidad se puede declarar incluso de oficio.

Aún admitiendo, que no se admite, que el contrato privado de 13 de mayo de 2005 pudiera ser válido, es lo cierto que en el mismo el futuro heredero únicamente "se obliga a otorgar cuantas escrituras públicas sean necesarias para obtener la titularidad compartida", de modo que el contrato tiene un contenido meramente obligacional, a modo de precontrato, sin generar de presente ningún título a favor del no heredero, siendo doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 9 de julio de 1940, 21 de diciembre de 1955, y 4 de julio de 1991 ) que del precontrato nacen obligaciones distintas de las propias del contrato definitivo, cuyo incumplimiento puede transformarse en la exigencia del cumplimiento o la indemnización de daños y perjuicios, previa cumplida prueba de los mismos, sin que por el contrario opere la transmisión del dominio cuando el título es un precontrato.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, y 14 de febrero de 2002; RJA 8029/1990, y 1441/2002 , entre las más recientes), que el Código Civil, en cuanto a la adquisición del dominio, se basa, en los artículos 609 y 1095 , en la teoría del título y el modo, por lo que la propiedad se transmite por la perfección del contrato y por la tradición. Y es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia de 15 de marzo de 1996 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (AC 1996/507 ), que cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1991 y 18 de febrero de 1985 (1991/8490 y 1985/559 ), que para la adquisición del dominio es necesario, junto al título, acreditar el modo de adquirir, de acuerdo con los artículos 609 y 1095 del Código Civil , es decir probar el acto jurídico que de manera contundente e inequívoca revele que el "tradens" ha puesto real y actualmente la cosa a la plena, absoluta y única disposición del "accipiens", con evidente intención por ambas partes de hacerlo así.

En este caso, no ha llegado a otorgarse la escritura pública de transmisión del dominio a favor del demandado, y ni siquiera consta que el demandado haya promovido juicio declarativo en ejercicio de la pretensión de condena al otorgamiento de la escritura pública correspondiente, solicitando, en su caso, la suspensión del curso de los presentes autos de desahucio por precario, por prejudicialidad civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Opone además el demandado que su ocupación de la vivienda es en concepto de comodato y no de precario.

Centrado así el segundo motivo de oposición del demandado, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis", de acuerdo con la definción de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto, Ley 1ª. Título XXV, Libro XLIII ), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, según lo expuesto, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

En este caso, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del comodato, o cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorizara a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse en este caso que lo haya probado la parte demandada, por no haberse propuesto ninguna prueba relevante en este sentido.

En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002, y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión que los padres hacen en favor de sus hijos, o los abuelos en favor de los nietos, del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión la hacen en consideración al pariente, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia de un pariente puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado el demandado que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por el mismo de la vivienda que es en la actualidad propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad de la dueña, antes su abuela, y ahora su madre, no pudiendo apreciarse en definitiva la pretendida existencia del comodato.

En consecuencia, careciendo el demandado de cualquier título que le autorice a continuar en la ocupación de la vivienda, procede en definitiva la estimación del recurso de apelación de la demandante, y por consiguiente la estimación de la demanda.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede imponer las costas a la parte demandada.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la parte demandante Dña. Erica , se REVOCA la Sentencia de 20 de diciembre de 2006, dictada en los autos nº 595/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró , acordando en su lugar la estimación de la demanda, y la condena del demandado D. Eusebio , al desalojo de la vivienda que ocupa en precario en Premià de Mar, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , 2ª, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.