Sentencia Civil Nº 697/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 199/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00697/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 199/07

Asunto: ORDINARIO 284/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1. DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.697

En Pontevedra a veintiséis de diciembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 284/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 199/07, en los que aparece como parte apelante-demandado-reconvenido: CULTIVOS CASAITA SL, representado por el procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ALBERTO CRESPO SANROMÁN, y como parte apelado- demandante: HORTALIZAS BACELO SL, representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN CUESTA CONDE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 2 junio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1. Rectificar el error material consistente en la omisión involuntaria de la referencia a la cantidad de 9015,18 euros, en los términos expresados en el razonamiento jurídico único de la presente resolución, debiendo añadirse al apartado primero "in fine" del fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 2 de junio de 2006 lo siguiente: "la compensación se efectuará con la cuantía que resulte de adicionar 9015,18 euros a la cantidad que se determine, del modo expuesto en el fundamento jurídico segundo in fine de la presente resolución, como cuantía exacta que por realización de obras a mayores de las inicialmente presupuestadas adeuda Cultivos Casaita a la demandante".

2. No haber lugar a la aclaración interesada por la representación procesal de Cultivos Casaita SL."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Cultivos Casaito SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de diciembre -07 para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la parte actora entidad "Hortalizas Bacelo SL", en calidad de suministradora e instaladora de un invernadero, se reclama a la demandada entidad "Cultivos Casaita SL" el abono del importe del precio pendiente de pago correspondiente al suministro y montaje del invernadero conforme al presupuesto previamente aceptado así como una cantidad complementaria por aumento de obra ejecutada sobre lo inicialmente presupuestado, y en donde la demandada, sobre la base de una deficiente ejecución en el piso o solado del invernadero que no permite la evacuación de las aguas de riego con el consiguiente encharcamiento, formula reconvención al objeto de que la demandante sea condenada a indemnizarle, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad que pericialmente se acredite como suficiente para reparar las deficiencias constructivas detectadas en el piso del invernadero así como a las sumas dinerarias que por lucro cesante puedan asimismo acreditarse, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención, en el sentido de disponer: 1) la condena de la demandada al abono a la actora de la cantidad de 9.015,18 euros (en cuanto importe pendiente de pago de la obra inicialmente presupuestada) como asimismo al abono del coste de la cantidad de hormigón invertida en la realización del muro de contención del invernadero (muro éste cuya ejecución se considera por la Juez "a quo" como obra ampliatoria del presupuesto) junto con las demás partidas recogidas en la factura emitida por la actora en fecha 8 de mayo de 2002 y relativas al muro, difiriendo la cuantificación del coste del hormigón a la fase de ejecución de sentencia conforme los siguientes criterios, a saber, nombramiento de un perito judicial arquitecto, determinación por el perito arquitecto designado de la cantidad de hormigón empleado en la realización del muro de contención del invernadero y los elementos que lo conforman, para, una vez determinado este extremo, si supera los 32 metros cúbicos añadirse su coste, a igual precio que el abonado en la misma fecha por la demandada, a los restantes conceptos recogidos en la factura emitida por la actora en fecha 8 de mayo 2002 y relativos al muro, obteniéndose así la cuantía exacta que por realización de obras a mayores de las inicialmente presupuestadas adeuda la demandada a la demandante; y 2) con estimación de la excepción de contrato inadecuadamente cumplido alegada por la demandada en su escrito de contestación, se declara procedente la reducción del precio de la obra conforme al coste de la subsanación del defecto constructivo apreciado en el solado y drenaje del invernadero, difiriéndose su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia conforme a los siguientes criterios, a saber, nombramiento de un perito judicial arquitecto, determinación por el perito arquitecto designado del coste de la subsanación de los defectos de la solera de hormigón y ausencia de orificios de drenaje que permitan la normal evacuación de las aguas, para, una vez determinado este extremo, efectuar su compensación con la cantidad a cuyo abono a la actora es condenada la demandada, recurre en apelación la demandada-reconviniente, sustancialmente en orden a la estimación de la reconvención, teniendo en cuenta el reconocimiento en sentencia de la existencia de graves deficiencias en la ejecución de la solera de hormigón del invernadero, y que se articula en el escrito de recurso bajo el epígrafe de "infracción de normas y garantías del proceso que provocan indefensión, concretada en indebida denegación de prueba", concretamente la pericial judicial sobre determinados extremos concernientes a los defectos constructivos que presenta el pavimento de hormigón del invernadero, cuya admisión y práctica se solicita en esta segunda instancia, al tiempo que también se alega como motivo impugnatorio la existencia de error en la valoración de la prueba, en el particular consistente en considerar los trabajos realizados por la actora y relativos a la construcción del muro de contención de hormigón del invernadero como una obra ampliatoria no contemplada en el presupuesto al haber asumido su ejecución la demandada, razón por la que no es dable a la actora exigir la reclamación de su coste de modo adicional a la suma inicialmente presupuestada, y, para el caso de estimar constituye ciertamente un aumento de obra, con carácter subsidiario, dado el pronunciamiento de la sentencia de condenar a la demandada al abono del coste de la cantidad de hormigón invertida en la realización del muro de contención que supere los 32 metros cúbicos que la actora reconoce sufragados por la demandada, se excluya de la factura de 8 de mayo de 2002 relativa al muro la partida correspondiente a 55 metros cúbicos de hormigón, por importe de 495.000 pesetas, so pena de producirse una duplicidad de pagos.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada, los concretos aspectos objeto de impugnación fueron resueltos de la siguiente manera:

1.- Por lo que se refiere a la consideración como aumento de obra de los trabajos consistentes en la construcción de un muro de hormigón para nivelación del terreno del invernadero, objeto de reclamación por la actora-reconvenida, en razón a la afirmación de la demandada-reconviniente, en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, de haber procedido a llevar a cabo las labores de planificación del terreno sobre el que se iba a instalar el invernadero (cuya realización por cuenta del cliente se hacía constar ya en el presupuesto, de fecha 8-4-2001), contratando para ello a mediados de mayo de 2001 el allanamiento parcial del terreno con "Excavaciones Tito" y encargando, entre finales de mayo y primeros de junio de 2001, a "JCA Hormigones SA" la construcción de un muro de contención de hormigón al objeto de que rellenado posteriormente con el escombro supusiera la planificación del terreno y su puesta a disposición de la actora para el subsiguiente montaje del invernadero, lo que motiva a entender que la realización del muro de contención fué asumida por la demandada como parte de los trabajos de planificación que corrían por su cuenta. De lo que cabe colegir la procedencia de que los trabajos efectuados por la actora y relativos a la construcción de dicho muro, a que hace referencia la hoja de la factura de fecha 8 de mayo de 2002 (obrante al folio 18 de los autos) sean facturados como obra a mayores del presupuesto. Con la matización de que, reconociendo la actora que para tal obra constructiva la demandada abonó 32 metros cúbicos de hormigón, procede determinar cuál fué la cantidad de hormigón invertida en la realización del muro de contención, para, si supera los 32 metros cúbicos añadir su coste a las demás partidas recogidas en la factura emitida por la actora (Hortalizas Bacelo) en fecha 8 de mayo de 2002 relativas al muro, y determinar de este modo cuál es la cuantía exacta que por la realización de obras a mayores de las inicialmente presupuestas adeuda la demandada "Cultivos Casaita" a la demandante.

2.- Por lo que atañe a los vicios constructivos que presenta la solera de hormigón del invernadero, consistentes en la falta de pendiente y en la incorrecta ejecución de los desagües de salida del agua hacia el exterior, con la consiguiente formación de lagunas de agua sobre el piso del invernadero que perjudican la actividad productiva del mismo, toda vez el arquitecto técnico que elaboró el informe aportado con la contestación a la demanda como el perito arquitecto judicialmente designado coinciden en afirmar que los defectos de la solera de hormigón en relación a la evacuación del agua son subsanables, se estima procedente el acogimiento de la "exceptio non rite adimpleti contractus" invocada por la demandada-reconviniente, con la consecuencia o efecto de acordar una reducción del precio de la obra ejecutada conforme al coste de la subsanación del defecto constructivo apreciado.

TERCERO.- Entrando, pues, en el análisis de los motivos impugnatorios del recurso de apelación anteriormente enunciados, por lo que respecta a la construcción del muro de hormigón, la entidad demandada recurrente no aduce ningún tipo de argumentos de peso que vengan a desvirtuar los ponderados razonamientos de la Juzgadora de instancia en orden a considerar que el coste de su ejecución fué asumido por dicha parte litigante, de modo que acreditada su efectiva realización a través de la oportuna prueba pericial, resulte procedente la decisión de retribuir a la actora por el coste del importe de los trabajos desarrollados en la materialización de dicha concreta obra, dada su no inclusión en el presupuesto.

Ahora bien, dado que una de las partidas que integran la factura de 8 de mayo de 2002 relativa a la construcción del muro de contención (que concretamente se corresponde con la hoja de la factura incorporada al folio 18 de los autos), consiste en 55 metros cúbicos de hormigón, por importe de 495.000 pesetas, y que en cuanto a dicho particular concepto -teniendo en cuenta la admisión por la actora del abono por la demandada de 32 metros cúbicos de hormigón para la ejecución del muro de contención-, en la sentencia se dispone la satisfacción por la demandada del precio de hormigón empleado en la citada obra que supere el volumen de los 32 metros cúbicos indicados, a los efectos de no incurrir en una duplicidad de partidas y, por ende, de pagos, es de estimar procedente la exclusión de la factura de 8 de mayo de 2002 relativa a la construcción del muro de contención, de aquella partida en cuestión, esto es, 55 metros cúbicos de hormigón, por importe de 495.000 pesetas, lo que supone la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso de apelación en torno al motivo impugnatorio que se viene debatiendo.

Y, por lo que hace al pedimento reconvencional consistente en la solicitud de indemnización en la cantidad que se acredite como suficiente para reparar las deficiencias constructivas observadas en el piso del invernadero de litis, su "causa petendi" radica en la deficiente ejecución por la actora de las obras contratadas, lo que en definitiva comporta el ejercicio por el comitente de la vía reparatoria a que da lugar el cumplimiento defectuoso parcial de la obra reprochable al contratista, como consecuencia y complemento de la invocación de la "exceptio non rite adimpleti contractus" en el cuerpo del escrito de contestación a la demanda, objeto asimismo de apreciación por la Juzgadora de instancia en su resolución; siendo así que, a la postre, dicha pretensión viene a ser sustancialmente estimada en la parte dispositiva de la sentencia, en el sentido de declararse procedente la reducción del precio de la obra conforme al coste de la subsanación del defecto constructivo apreciado en el solado y drenaje del invernadero, defiriendo su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia.

Al respecto, se hace preciso el recordar la conocida distinción conceptual existente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S 27-3-1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts, 1466, 1500.2, 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157, 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda , preceptos todos ellos del Código Civil) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15-3-1979, 13-4-1985 y 8-6-1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS 15-3-1979 y 27-3-1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

De lo que cabe colegir la procedencia de la formulación de la reconvención por la demandada para la exigencia a la actora del coste reparatorio de las deficiencias constructivas detectadas a modo de equitativa reducción del precio de la obra ejecutada y facturada.

Por lo demás, admitida finalmente en esta alzada la prueba pericial judicial también en relación a los extremos solicitados por la demandada-reconviniente, y habiendo dictaminado el perito arquitecto Sr. Everardo que la forma de subsanación de las deficiencias que presenta la solera de hormigón del invernadero requiere, previa retirada de la totalidad de las especies vegetales, la ejecución de una nueva solera de hormigón con pendientes adecuadas hacia los sumideros y la ejecución de nuevos desagües de salida de las aguas hacia el perímetro del invernadero, cuantificando el importe de dichos trabajos, de la forma más económica posible, en la cantidad de 11.800 euros, -por cierto ya por el mismo calculada e indicada con ocasión de la aclaración de su informe en la primera instancia-, procede establecer en dicha suma la cantidad a cuyo abono a la demandada- reconviniente se condena a la actora-reconvenida, con la consiguiente prescindencia del trámite de su cuantificación en fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, que a su vez conlleva la estimación parcial de la reconvención, y teniendo en cuenta que la demanda también se estima parcialmente, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-2 y 398-2 de la LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, del montante pecuniario a cuyo abono a la actora se condena a la demandada en la resolución impugnada del importe de la factura de 8 de mayo de 2002 relativa a la realización del muro de contención de hormigón del invernadero se acuerda la exclusión de la partida correspondiente a 55 metros cúbicos de hormigón, por importe de 495.000 pesetas (equivalentes a 2.975,01 euros), y, asimismo, se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la demandada-reconviniente entidad "Cultivos Casaita SL" contra la actora-reconvenida entidad "Hortalizas Bacelo SL", y se condena a ésta última a que abone a la primera la cantidad de 11.800 euros, en que fué valorada pericialmente la reparación de las deficiencias constructivas detectadas en el piso del invernadero, con la consiguiente prescindencia del trámite de su cuantificación en fase de ejecución de sentencia, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.