Sentencia Civil Nº 697/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3292/2006 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00697/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600746

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003292 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2005

APELANTE: Rodolfo Y Constantino

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA Y MARIA JESUS NOGUEIRA

Letrado/a:

APELADO/A: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE NIGRAN, Alvaro

Procurador/a: MANUEL CASTELLS,GLORIA QUINTAS

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados;JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.697

En Vigo (Pontevedra), a Veintiocho de Diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003292 /2006, es parte apelante-CODEMANDADO: D. Rodolfo , representado por el procurador D.CARINA ZUBELDIA y asistido del Letrado D.CLARA BEIRO CALVO ; y,APELANTE-CODEMANDADO Constantino , Claudia Y CONSTRUCCIONES MARQUEZ Y DACUÑA S.L. representado por el procurador MARIA JESUS NOGUEIRA FOS y asistido del letrado IVAN SANMARTIN EIRIN, apelado- DEMANDANTE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE NIGRAN: D. Fermín representado por el procurador D. y asistido del Letrado D. DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNAS Y APELADO-CODEMANDADO-IMPUGNANTE Alvaro representado por el procurador GLORIA QUINTAS y asistido del letrado JUAN GRIÑO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 DE VIGO, con fecha 8 DE MARZO DE 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente las pretensiones de debo condenar y condeno solidariamente a D. Constantino , Claudia ,CONSTRUCCIONES MARQUEZ Y DACUÑA, Rodolfo Y A Alvaro a efectúar los trabajos precisos para eliminar las deficiencias existentes en el inmueble la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Nigrán y sus pisos, en la forma expresada en el apartado nº 4 del informe pericial judicial realizado por D. Pedro ;sin especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en el nombre y representación acreditada , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 25 de octubre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se vuelve a plantear en esta alzada la cuestión de la legitimación activa del Presidente de la Comunidad para formular la demanda, con base en la tesis de que el acuerdo adoptado por la comunidad se refiere a las acciones que había de dirigirse contra el promotor y no a otros agentes intervinientes en el proceso constructivo.

No puede decirse que el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios el día 20 de marzo de 2004 haya limitado las facultades del presidente ala formulación de demanda solo contra el promotor. Es cierto que se habla de las gestiones entendidas con él para las reparaciones deseadas y que principalmente se haya centrado inicialmente la atención en el mismo (sin duda porque ya había realizado algunas reparaciones), pero la decisión finalmente anunciada es genérica y referida al ejercicio de las acciones judiciales necesarias para lograr la habitabilidad del inmueble. No podemos entender que exista cortapisa alguna. Antes al contrario, la referencia a las acciones que sean "necesarias" comporta una amplitud que se aviene mal con la limitación, máxime si la misma fórmula amplia proviene de otro acuerdo precedente de 9-8-2001 -del que, en realidad, dimana el de 20-3-2004- en el que la Junta acuerda por unanimidad otorgar al Presidente facultades para la designación de abogado y procurador para el ejercicio de acciones judiciales en defensa de la comunidad. El 8-8-2003 se vuelve a la invocación del inicio de "los trámites judiciales necesarios".

En todo caso, y aún siendo cuestión polémica, sin criterio uniforme en la doctrina y aun en la jurisprudencia, es de recordar que al contar el Presidente de la comunidad con la representación orgánica de la comunidad "está facultado para ejercitar acciones judiciales, respondiendo de su gestión ante la Junta, asistiéndole por ello apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses comunitarios (SSTS 22-2-1993, y 5-7-1995 ), declarando las SSTS de 20 y 21-12-1996 que no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las SSTS de 3-3-1995 y 16-10-1996, una oposición expresa y formal. (STS de 16-11-2001 ). Por consiguiente, mientras no exista una probada oposición de la comunidad - no de algunos comuneros minoritarios- decidido el ejercicio de acciones judiciales para la obtención de reparación de vicios constructivos, debe entenderse autorizado para el planteamiento de la acción contra los agentes de la construcción como, por otra parte, es habitual en este tipo de reclamaciones, singularmente, cuando existe una inicial imprecisión de responsabilidades.

Otro de los fundamentos de la excepción se basa en que la reclamación se extiende a elementos privativos. Por más que se entienda que es un criterio de interpretación extensiva, la jurisprudencia ha venido admitiendo que la legitimación del Presidente de la Comunidad puede abarcar la reclamación por vicios tanto en elementos comunes como en los privativos en atención a las notas de inseparabilidad de ambos elementos, coexistencia y unidad arquitectónica y jurídica, o bien por la interdependencia o el carácter accesorio, en suma, de los elementos comunes respecto de los privativos. En tales supuestos ha entendido el TS que no puede quedar "reducida la posibilidad de actuación de la comunidad como tal a dichos elementos comunes, cuando al art. 13.5 de la ley autoriza a tomar las medidas convenientes o necesarias para el interés general, o el mejor servicio común, entre las cuales cabe incluir primeramente las referidas a los elementos comunes, y ampliar después a las que, derivadas de los mismos, afecten a los privativos" (STS 1-7-1989, que cita a su vez las de 24 mayo 1984, 30 octubre 1986, 25 mayo 1987 y 10 febrero 1989 ).

La STS de 16-12-1996 contiene una declaración de tipo general sobre la cuestión y señala que: "...esta Sala tiene declarado, entre otras, en SS 19-noviembre-1993, 3-marzo-1995 y 15-mayo-1995, que los presidentes poseen legitimación para plantear, en nombre de la comunidad, reclamaciones por obras defectuosas que afecten a los elementos comunes o a los privativos, de manera que, por la representación orgánica correspondiente a aquéllos con base en el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , están investidos de mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos -generales o de los propietarios en particular -, del colectivo que representan".

En otros casos la jurisprudencia recurre al expediente de una autorización implícita de los comuneros afectados que han emitido un voto favorable para la interposición de la demanda (vid. SSTS de 26-11-1990 y 29 mayo 1984 ). De igual modo la La STS de 22-10-1993 , por su parte, después de recordar que la LPH atribuye al Presidente la representación y defensa de los intereses comunes, añade que "al Presidente, además, la jurisprudencia del TS le ha extendido sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen; sólo así se evitan procesos con innumerables personas, a todas las cuales puede representar el Presidente".

Vista la doctrina jurisprudencial citada, entendemos que es de plena aplicación al caso enjuiciado. Es cierto que ha habido propietarios (1º B, 2º F y 2º D) que se opusieron al ejercicio de acciones judiciales (en la junta de 18-8-2004, cuando dos primeramente citados no lo habían hecho en la de 20-3-2004), pero ninguna de sus viviendas está incluida en el informe del perito judicial que la sentencia toma como base de sus pronunciamientos. Por lo tanto, no les afecta lo que se decide en este litigio. Correlativamente, cumple señalar que los propietarios de las viviendas a las que se refieren la demanda y los informes judicial y pericial de la actora estaban presentes en la Junta de 20-3-2004 que deciden -confirmando otros acuerdos anteriores- la reclamación judicial (como también, a excepción del 1º A, en la junta posterior de 18-8-2004).

Es de advertir que algunas viviendas comprendidas en el informe del perito judicial, no estaban relacionadas "nominatim" en el aportado por la parte demandante (1º G, 2º A y 2º E), y podría plantearse la duda de si cabría su inclusión en la ambigua o genérica fórmula del "petitum" de la demanda; en todo caso, ha sido la conducta procesal de los demandados la que resuelve esa duda, en la medida que los recursos han discutido solo el título de imputación de responsabillidad o, lo que es lo mismo, los sujetos a que debiera alcanzar, mas no la extensión objetiva, razón por la que hemos de tener a las partes recurrentes por conformes con el pronunciamiento en la forma que se hace en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La contienda judicial entablada entre partes se produce en el contexto de unos antecedentes históricos que no pueden ignorarse. Nos referimos, no ya a la persistente disconformidad de los propietarios con las obras y reclamación que ponen de manifiesto las actas de la junta de propietarios, sino al hecho de que aparece reconocido que ya con anterioridad la promotora había realizado determinadas reparaciones, luego de ocupado el inmueble, signo claro de las imperfecciones por ella asumidas, como también de su inicial buena disposición.

El perito judicial, en una apreciación o juicio general, afirma que los defectos denunciados son de ejecución material y no generalizados, sino puntuales, diagnóstico primero que centra la atención en la sociedad constructora y el aparejador y, en principio, dejaría fuera al arquitecto. Así hemos de entenderlo respecto de los vicios que va enumerando el perito judicial: deterioros en paredes por antiguas humedades -algunas ya arregladas en su día por la promotora, lo que supone asunción de responsabilidad de tales defectos de los que quedan ahora los vestigios-, humedades debidas a defectos típicos de defectuosa ejecución material, como es la falta de estanqueidad de la carpintería exterior, posibles defectos en el sellado de perfiles de carpinterías o mal funcionamiento de recorridos de evacuación de perfilaría, movimientos de piezas de la tarima del piso debido a antiguas humedades, inadecuado tratamiento de terraza con barniz. Lo mismo cabe decir de la falta de cámara de separación con el exterior en un pequeño tramo de escalera de subida a los pisos, causante de humedades de condensación, defecto que, por su carácter localizado se entiende también de ejecución, de igual modo que la existencia de puente térmico en otro tramo de la escalera. También corresponden a zonas comunes unas figuraciones en portal que recorren, dice el perito, una probable roza eléctrica. Igualmente se extienden a las deficiencias de cajas de persianas y evacuaciòn de gases que participan también de defectuosa ejecución, sin perjuicio de lo que luego diremos, en cuanto que, de estos defectos estimamos debe hacerse corresponsable al arquitecto superior.

En todos estos casos consideramos que estamos ante la tipología de defectos que el perito ha definido como de ejecución material, no generalizados, que, por esa razón, deben quedar fuera del ámbito de responsabilidad del arquitecto, solo atribuibles a los demás intervinientes en el proceso constructivo, encargados de la ejecución y dirección de la ejecución.

Al constructor le corresponde la ejecución material de la obra de conformidad con lo convenido con su comitente y lo establecido en el proyecto de obra, labor que, obviamente, deberá ejecutar de acuerdo con la lex artis. Los vicios de la construcción suponen la ejecución defectuosa de la obra, o la utilización de materiales inadecuados, no autorizados, o de aquellos que aun estando autorizados se han utilizado incorrectamente. Según el artículo 1591 del CC , de ellos responde el contratista.

Son funciones del Arquitecto Técnico o Aparejador la inmediata inspección de la obra, vigilando con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, así como la inmediata ordenación de la obra para que ésta se realice conforme al proyecto e instrucciones del arquitecto director. En el ejercicio de la función de vigilancia de la ejecución de la obra el aparejador no es de ningún modo un autómata en la construcción de una obra; puede y debe dar cuenta de los defectos que aprecia en la realización y práctica del Proyecto, y con ello evitar los daños en la construcción (STS de 11-diciembre-2002 ).

La STS de 20-12-2004 afirma que "corresponsable de las deficiencias técnicas constructivas, lo que se ajusta a la normativa jurídica (D 16 julio 1935; D 265 de 1971, de 19 de febrero; RD 314 de 1979 de 13 de enero; L 12/1986, de 1 de abril) y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, que en relación con el art. 1591 CC establece la responsabilidad de dicho técnico, en sintonía con su preparación profesional y su trabajo de ordenar y dirigir la construcción, en relación con los vicios o defectos constructivos derivados de una mala ejecución o de una defectuosa dirección (sentencias, entre otras, de 3 de octubre de 1997, 23 de marzo y 18 de diciembre de 1999; 25 de julio de 2000; 28 de mayo, 18 de septiembre y 18 de diciembre de 2001; 27 de junio de 2002; 2 de abril de 2003; 10 de marzo de 2004 ). Y aparte de ello, aun cuando es cierto que dichos profesionales de la construcción no tienen facultades en orden a la realización del proyecto de obra o su modificación, sin embargo, como técnico que conoce las normas tecnológicas de la edificación, debe advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, que en modo alguno le es ajena, como viene reiterando la doctrina de esta Sala (SS, entre otras, de 5 de octubre de 1990, 27 de junio de 2002, 20 de octubre de 2003, 26 de febrero y 6 de mayo de 2004)." En igual sentido la STS de 6-mayo-2004, que cita a su vez la de 5 de octubre de 1990 .

La afirmación de los peritos de la actora y judicial que atribuyen los citados defectos a ejecución defectuosa no es destruida por los informes de los demandados. A éstos correspondía acreditar que los defectos ya calificados de ejecución -que, en principio, apunta a constructora y aparejador, como ya dijimos- son ajenos a su respectiva intervención profesional y técnica en la obra, o bien probar de qué modo individualizadamente se podría acotar cada una respecto del nexo de causalidad, o bien proporcionar pruebas que permitiesen otra discriminación de responsabilidades en estos concretos extremos, por los defectos debidos a imperfecciones de ejecución; no se ha depurado la actividad probatoria al extremo de haber podido dilucidar, dentro de lo que es la responsabilidad por defectos en la ejecución, en qué medida podría haber correspondido exclusivamente a pura ejecución material que pudiera imputarse solo a la constructora, sin atribución alguna a defectos de vigilancia o direcciòn inmediata de la ejecución; todo lo dicho nos lleva a la atribución de responsabilidad a constructora y aparejador con carácter solidario, según ya consagrada tesis jurisprudencial (SSTS 27-11-1999 - que cita a su vez las de 31-1-1997, 4-4-1997 y 13-3-1998- STS 27-6-2002 y 6-mayo-2004 , entre otras).

La corresponsabilidad se proclama también de los promotores, tanto por su asimilación a la constructora, según reiterada jurisprudencia (vid. STS de 8-10-2001 y las que allí se citan), como por la invocación de la culpa in eligendo a que en ocasiones se ha referido el propio TS, al hacer notar que "es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591 , según reiteradas sentencias de esta Sala" (STS de 13-5-2000 ) y, fundamentalmente, por la consideración del fin empresarial y de obtención de lucro del promotor; la misma sentencia que acabamos de citar recuerda que éste "realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante la venta a terceros, y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados". La misma idea del beneficio económico que el promotor persigue está presente en la STS 16-mayo-2004: "Se ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de febrero de 1989, en consonancia con la de 9 de marzo de 1988 (Sentencia de 3 de mayo de 1996 )." En la Sentencia de 8- octubre-2001 combina el TS el criterio del lucro empresarial y el de la culpa in eligendo; es el hecho de que sea el promotor quien encarga la obra al constructor y elige los técnicos, de modo que realizan para él el edificio que destinaba a la venta por pisos como desarrollo de su actividad mercantil es lo que según la citada doctrina, decide a la jurisprudencia a legitimarle pasivamente frente al adquirente. Por ello, añade la citada sentencia: "El que la recurrente como promotora no haya sido constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 Código Civil (sentencias de 21 de febrero de 2000 y las que cita)." También acude el TS a razones que podríamos identificar con una suerte de principio de confianza del adquirente en el prestigio profesional del promotor; los derechos del adquirente, dice la STS antes citada de 13-mayo-2000, "no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de la recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional, y por ello, no deben ser defraudados."

Todo lo dicho ha de contarse no solo respecto de los defectos relacionados al inicio del anterior fundamento, sino también respecto de los referidos a cajas de persianas y evacuación de humos, en la medida que los mismos, y sin perjuicio de lo que diremos seguidamente, participan también del carácter de defectos de ejecución, como afirman los peritos, sin que, por otro lado, se haya acertado a individualizar en qué medida pueda diferenciarse, con proyección cuantitativa o porcentual, la relevancia en la producción del daño final.

TERCERO.- De los defectos a que primeramente nos hemos referido en el anterior fundamento ha de quedar excluido el arquitecto por su condición y naturaleza, según hemos expresado ya. La discusión sobre la responsabilidad de este técnico ha de quedar circunscrita a los vicios atribuidos a las cajas de persianas y al sistema de evacuación de humos.

En cuanto a las primeras, no podemos desconocer la afirmación del perito de la demandante sobre la pésima solución constructiva de las cajas de persianas. Las explicaciones de dicho perito son detalladas, gráficas y para el tribunal convincentes, referidas, por una parte, a la final frustración de los fines de aislamiento que corresponden a los elementos constructivos (cerramientos) que tienen que cubrir ese fin o resultado de aislamiento, y, después, a los tableros que cierran las cajas de las persianas, que carecen de las condiciones que aseguren el aislamiento (térmico y acústico).

Afirma el perito judicial, también el de la actora, que las cajas de persianas responden a una tipología usual en la mayoría de los inmuebles que se construían en aquellas fechas, y que después se ha ido rectificando la tipología constructiva. El perito de la actora dice que se ajustan a las normas NT - normas de técnica constructiva- que son las que hoy se estima han quedado obsoletas, pero, insiste que lo que no se ha cumplido es una normativa de obligado cumplimiento de los años de 1979 y 1980 (vigentes, por lo tanto, a la fecha de construcción del inmueble litigioso), de distinta nomenclatura, NBE-CT-79 (sobre aislamiento térmico) y NBE-CA-88 (sobre aislamiento acústico) que son a las que en su informe se refiere, donde afirma que los muros de cerramientos exteriores no funcionan térmica ni acústicamente y tiene por nulo el aislamiento de las cajas de persianas. Por lo tanto, no parece que el defecto provenga tanto de la mera técnica constructiva de las cajas de persianas según un sistema "normalizado", cuanto de la concurrencia, además, de otros defectos, producto del incumplimiento de una normativa de obligada observancia.

Además, y examinados los hechos desde el punto de vista de los resultados, no podemos admitir que aquella modalidad constructiva tolerase la falta de aislamiento térmico, porque no es admisible que aquélla comportase resultado tan claramente gravoso para la habitabilidad del inmueble como es la falta de aislamiento, lo que significa entrada de aire y frío. De otra parte, por usual que fuese la técnica constructiva utilizada, ese dato es compatible con el hecho de que, aun así, se cometiesen imperfecciones en su ejecución traducidas en un resultado final no satisfactorio y viciado desde el punto de vista de la debida y exigible condición de habitabilidad.

En el caso enjuiciado, y al margen de prácticas constructivas toleradas o usuales de la época, como ya hemos visto, el perito de la actora pone el acento en el incumplimiento de la normativa obligada de aislamiento térmico (y acústico) y que los muros de cerramientos exteriores no funcionan térmica ni acústicamente dada la solución constructiva tildada de deficiente, y aunque el propio perito de la demandante parece poner el acento en la calificación del defecto como de ejecución, es lo cierto que, a nuestro juicio, la incumbencia de tal vicio debe atribuirse al ámbito de responsabilidad del arquitecto, pues al margen de que haya imperfecciones de ejecución en la propia caja, concurren otras circunstancias; de una parte, por la vinculación que el perito hace de tal defecto al incumplimiento de la normativa de obligado cumplimiento en materia de aislamiento térmico, y, de otra, por la importancia que para la habitabilidad de la vivienda tiene este defecto. No consta en cuántas viviendas hay tal defecto, pero, por lo ya dicho, no ha de contar en este caso solo el aspecto cuantitativo para definir los sujetos responsables; además, el defecto constructivo -dado el incumplimiento de la normativa- puede ser generalizado y tener mayor relevancia o presencia en unas viviendas que en otras, en función de su respectiva orientación.

Es de advertir que uno de los peritos de los demandados, el Sr. Blas , reconoce que la normativa a que se refiere el perito de la actora (de fecha muy anterior a la construcción), era de obligado cumplimiento. De hecho reconoce el mismo perito que en algunas viviendas se realizaron sellados con espuma para evitar la penetración de aire, lo que, en definitiva, viene a suponer un reconocimiento de la deficiencia. También afirma que su articulado debe ser desarrollado en los documentos del proyecto, y no consta que así sucediera. Dice también que el aislamiento del capialzado de la caja de la persiana no se ha encontrado entre la documentación consultada en el proyecto, lo que le induce a creer que se ha tenido en cuenta a la hora de justificar el cumplimiento de las normativas básicas aplicables y que cumple las exigencias tal y como está ejecutado, inferencia que no se entiende; precisamente esa ausencia es la que lleva al perito judicial - que, por cierto, afirma que gran parte de las cajas de persiana carecen de material aislante- a entender que es debido a una posible falta de determinación en el proyecto.

Por lo dicho, sobre este particular, debemos mantener la responsabilidad del arquitecto que la sentencia de instancia proclama.

En cuanto al sistema de ventilación, descartamos como causas las que se dicen en el informe del perito judicial -que lo atribuiría a una posterior intervención practicando unos orificios en la base de los tubos de salida de humos que provocaría una pérdida de capacidad de tiro-, como también la que se apunta por otro perito, en relación con la cubrición de los patios, porque ello afectaría a los olores en los patios, no al sistema de retorno de olores y humos a las viviendas; a lo sumo, podría tener una influencia lejana o relativa, nunca, a al vista de este informe, como causa decisiva o determinante del retorno. Nos parece más convincente la explicación del perito de la actora, para quien el problema ya viene de raíz, en particular de la mala ejecución de los conductos, cuya consecuencia -defecto de ventilación- era previsible por el mal diseño de evacuación de gases.

Por otro lado, debe advertirse que el propio arquitecto codemandado dice que hubo una alteración del sistema de evacuación de humos, inicialmente diseñada con shunt y luego se instalaron extractores de acero inoxidable y, aunque se ha querido atribuir su incumbencia a los propietarios, es lo cierto que el arquitecto reconoce que el cambio se hizo antes de emitir el certificado final de obra, que él suscribe, lo que supone que lo asume, y en todo caso, al hacerlo era de su incumbencia comprobar que lo sustituido conforme a su diseño originario estaba en perfectas condiciones de funcionamiento.

No obstante apoyarnos - respecto de algunos extremos- en apreciaciones del perito de la actora, hemos de estar a las reparaciones que se dictaminan en el informe del perito judicial que es el asumido por la sentencia de instancia y por la propia demandante, sin que sea dado tomar otros aspectos del informe del Sr. Ildefonso , de mayor coste, porque ello comportaría una "reformatio in peius".

En consecuencia, el recurso del Sr. Rodolfo , prospera en parte, en cuanto que su corresponsabilidad alcanza exclusivamente a estos extremos, no a los demás defectos de ejecución.

CUARTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelaciòn interpuesto por don Rodolfo , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas correspondientes al recurso por él entablado.

De conformidad con lo que dispone el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 ", por lo que al resultar desestimadas las demás pretensiones impugnativas de los otros recurrentes, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Rodolfo , por lo que revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de limitar la condena del mismo a los aspectos referidos en el fundamento tercero de esta resolución (cajas de persianas y sistema de ventilación de humos), sin hacer condena en cuanto a las costas de su recurso.

Se desestiman los demás recursos interpuestos por Constantino , Claudia Y CONSTRUCCIONES MARQUEZ Y DACUÑA S.L. a los que se imponen las costas de la segunda instancia que corresponden a sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.