Sentencia Civil Nº 697/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 255/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00697/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2008

SENTENCIA Núm. 697/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 1026/07, Rollo núm.255/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón; entre partes, como apelante AGROEM, S.L. representado por la Procuradora Dª. Carmen Rey.Stolle Castro, bajo la dirección letrada de D. José Gerente Terente, como apelada DOÑA Apolonia , representada por la Procuradora Dª. Manuela Alonso Hevia, bajo la dirección letrada de Dª. Pilar Monterrubio Coello.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de marzo de 2.008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Carmen Rey Stolle Cstro, en nombre y representación de AGROEM, S.L., contra Apolonia , debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en lamisca, imponiendo a la demandante las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de AGROEM, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 18de diciembre de 2.008 para deliberación y Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ejercita la demandante, "AGROEM S.L.", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se condene a la demandada, Dª Apolonia , a que le pague la cantidad de 29.750 ?, que sostiene que le adeuda la demandada, en concepto de precio por la venta de maquinaria agrícola, y, en concreto, por la venta de un "mezclador Zago".

La Sentencia recaída en primera instancia desestima totalmente la demanda, por estimar la "exceptio non adimpleti contractus", o excepción de contrato no cumplido, al considerar probado que el remolque mezclador ZAGO sobre el que versa el litigio precisó durante los meses siguientes a su venta y entrega a la demandada, y a lo largo del año 2003, la reposición y sustitución de algunas de su piezas (documentos 1, 2, 4, 5 y 6 aportados con la contestación a la demanda), siendo particularmente llamativas las repetidas reparaciones llevadas a cabo con posterioridad por la propia demandante y que afectaron a la cadena (documentos 7, 10, 11 y 13 de la contestación), de manera que en noviembre de 2.003 fue necesario realizar un empalme, y apenas seis meses después hubo que realizar otros, y al cabo de otros tres la cadena fue sustituida por una nueva, pese a lo cual, y transcurridos otros tres meses más, tuvo que ser ésta reparada, de modo que la demandada dejó de usar la máquina a finales del año 2.005, y con posterioridad sólo se puso en marcha para que fuese examinada en funcionamiento por la perito que ha emitido el informe pericial obrante en los autos, para lo cual hubo que sustituir nuevamente la cadena, por lo que concluye la Sentencia apelada que esa anomalía en el funcionamiento de la máquina, la convierte en inservible para el fin al que iba a ser destinada, que era asegurar la fractura de la fibra y la mezcla del material de forraje para el ganado.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada, y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, y se impongan las costas a la parte demandada.

TERCERO.- En el primer motivo de su recurso, alega la parte apelante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , violación del artículo 24 de la Constitución, por infracción de los artículos 265 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse denegado indebidamente determinadas pruebas propuestas en la primera instancia.

Como ya dijimos en Sentencias de 5 de mayo de 2.006 y 16 de junio de 2.008 , las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460, 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451 ), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454 ), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad. Nótese que la parte apelante ni siquiera precisa el efecto que una eventual estimación de este motivo de apelación pudiese producir, que no sería otro (en su caso) que la nulidad de actuaciones a partir del momento en que la infracción se hubiese cometido, pero al respecto establece el artículo 465-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.

Este Tribunal ya se pronunció sobre las pruebas solicitadas en esta segunda instancia por la parte apelante, en Auto de fecha 5 de septiembre de 2.008 , en el sentido de denegar el recibimiento a prueba, Auto que ni siquiera fue recurrido en reposición por la parte apelante, por lo que, según lo expuesto, la cuestión quedó allí definitivamente resuelta, sin que pueda volver a analizarse ahora, según se ha expuesto, en ésta resolución.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en éste particular.

CUARTO.- En el segundo motivo de recurso imputa la parte apelante a la Sentencia error en la valoración del dictamen pericial aportado con la contestación a la demanda, haciendo una desordenada crítica de dicho dictamen desde todos los aspectos, pretendiendo atacar tanto la cualificación de la perito que lo elaboró, como el contenido del mismo, cuando lo cierto es que, si bien la citada perito, Sra. Aquilino , es experta y titulada en Investigación en Accidentes de Tráfico, y en Tasación de Automóviles, no lo es menos que, según se aclara en el encabezamiento del propio informe, en la redacción del dictamen colaboraron Ingenieros Técnicos Industriales en mecánica, maquinaria industrial y agrícola, y así, en el apartado 5.2 del informe, se expresa con claridad que para el análisis de las deficiencias, «el equipo de Ingenieros Técnicos de la empresa que realiza el presente informe "Ingesval S.L.", realiza las pruebas pertinentes de funcionamiento de la máquina mezcladora bajo una situación normal de uso y utilización, comprobando todos los sistemas que dependen de las anomalías detectadas». Si a ello se une el hecho de que el dictamen contiene una exhaustiva descripción de las anomalías y fallos sufridos por la máquina antes de las pruebas a que fue sometida, que quedaron reflejadas en la documentación obrante en los autos, y un análisis detallado de las pruebas a que fue sometida, de los fallos detectados, y de las causas del mal funcionamiento de la máquina, hemos de concluir que ninguna crítica merece el dictamen en cuanto a la cualificación de las personas que intervinieron en su elaboración, método empleado, y sistemática del informe, y en lo que atañe al propio contenido del dictamen, no puede el apelante atacarlo con eficacia, cuando no aportó oportunamente dictamen alguno que pudiera acreditar el correcto funcionamiento de la máquina, frente a la negativa de la demandada al pago de su precio, fundada precisamente en su mal funcionamiento, de modo que, estando acreditado ese mal funcionamiento, la actora debiera haber probado que se debía a causa que no le era imputable, o una mala utilización o falta de mantenimiento por parte de la demandada, y no lo ha hecho.

El mal funcionamiento de la máquina está perfectamente acreditado, y nos remitimos en éste particular a los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, antes aludidos, en los que se pone de manifiesto que desde un principio hubo que sustituir piezas en la máquina, y posteriormente hacer reparaciones, en una cantidad que excede manifiestamente de la que pudiera considerarse derivada de un uso y un funcionamiento normal.

Y las causas de ese defectuoso funcionamiento del mezclador han quedado también perfectamente acreditadas, y son, según refleja el dictamen pericial, un ineficiente diseño mecánico, que hace que el rolo de hierba introducido, en condiciones normales de uso y siguiendo las indicaciones del fabricante, se apelmazaba cada vez más, sin llegar a triturarse, manteniéndolo en su parte final sin operar los sinfín superiores y provocando con ello que el sistema intente trabarse, forzando el sistema de tracción desde el motor, lo que explica las averías producidas, con rotura de los eslabones y tornillos del sistema de arrastre.

Es evidente, por tanto, que la crítica a la valoración de la prueba que se hace en la Sentencia apelada, no está basada en datos y hechos objetivos, sino en una apreciación subjetiva e interesada que pretende imponer la apelante, frente al criterio razonado y objetivo de la Sentencia apelada.

QUINTO.- Ya en el plano jurídico, sostiene la parte apelante que la Sentencia apelada aplica de oficio la "exceptio non adimpleti contractus", afirmación totalmente gratuita, pues la propia Sentencia afirma (fundamento jurídico segundo), que la demandada alega dicha excepción en su contestación a la demanda «pese a no mencionarla», y es que, efectivamente, en la demanda se dejaba bien claro que Dª Apolonia se oponía a las pretensiones de la actora porque la máquina le resultaba inservible, tras una larga lista de averías, sustituciones de piezas y reparaciones, con lo que estaba alegando, sin duda de ninguna clase, que la actora había incumplido su obligación de entrega de una máquina útil a los fines a los que iba a ser destinada, es decir, la excepción de contrato no cumplido, de elaboración jurisprudencial, y que permite a un contratante negar el cumplimiento de su obligación cuando el otro contratante ha incumplido la suya de una forma esencial.

SEXTO.- Sostiene la apelante que el daño originado por su incumplimiento, no sería, en cualquier caso, esencial, ni tiene entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Lo cierto es, sin embargo, que la máquina resultó esencialmente defectuosa, y no puede pretender la apelante que la escasa cuantía económica de las reparaciones efectuadas, pueda obligar a la demandada a seguir utilizando una máquina que requiere continuas reparaciones, pues el defecto hace a la máquina inservible para un uso normal, y la convierte en algo distinto de aquello que la demandada pretendió adquirir, por lo que no está obligada a pagar su precio. El artículo 1.124 del Código Civil , permite -en las obligaciones recíprocas- a la parte que ha cumplido con su obligación, exigir a la otra el cumplimiento de la que a ella le incumbe, pero no autoriza a hacer lo mismo al contratante incumplidor. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.006 , «el incumplimiento que permite oponer a la acción de cumplimiento o de resolución la exceptio non adimpleti contractus [excepción de contrato incumplido], según ha declarado la jurisprudencia con reiteración, debe ser un incumplimiento que tenga la relevancia suficiente para ser tomado en consideración como determinante de la frustración, en términos de razonabilidad, de la finalidad económica del contrato para la parte frente a la que se exige la resolución o a la que se exige el cumplimiento. Es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que significa el daño originado por incumplimiento del demandante tiene la suficiente entidad para determinar que si el otro contratante no quedara exonerado de su obligación se produciría un desequilibrio de prestaciones (SSTS de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 )», y en el presente caso es evidente que concurre dicho requisito, pues la demandada no puede utilizar la máquina de una forma normal, es decir sin tener que estar continuamente reparándola, e incluso sin peligro para la integridad física de los operarios que la manejan, según pone de relieve el dictamen pericial, debido al defecto que presenta, y ello se traduce, en términos económicos, en que la máquina carece de valor alguno para la parte que la adquirió, y no se le puede exigir que pague el precio en su día estipulado.

SÉPTIMO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "AGROEM S.L.", contra la Sentencia dictada el 12 de marzo de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1026/07, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.