Sentencia Civil Nº 697/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5023/2009 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00697/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601249

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005023 /2009

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: DESAHUCIO 0000172 /2008

APELANTE: Esther

Procurador/a: Mª JOSE LORENZO ZARANDONA

Letrado/a: LUIS ALFONSO PEREIRA FERNANDEZ

APELADO/A: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DE CESANTES, Camilo

Procurador/a: Mª CARMEN LOPEZ DE CASTRO,

Letrado/a: JERONIMO ANGEL ESCARIZ COVELO,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 697

En Vigo, a dieciocho de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DESAHUCIO 0000172 /2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005023 /2009, es parte apelante-demandada: D./ª Esther , representado por el procurador D./ª Mª JOSE LORENZO ZARANDONA y asistido del letrado D./ª LUIS ALFONSO PEREIRA FERNANDEZ; y, apelado-demandante: D./ª COMUNIDAD DE MONTES VECINALES DE CESANTES representado por el procurador D./ª Mª CARMEN LOPEZ DE CASTRO y asistido del letrado D./ª JERONIMO ANGEL ESCARIZ COVELO y apelado-demandado D. Camilo sin profesionales asignados.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 21 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María del Carmen López de Castro, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la parroquia de Cesantes (Redondela) frente a D. Camilo y Dª. Esther , debiendo por ello condenarlos a que dejen la propiedad ocupada, libre y expedita y a disposición de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hace en el plazo legal.

Se imponen las costas del presente procedimiento a los demandados."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña María José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de Dª. Esther , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte apelada demandante.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7 de octubre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. El juicio de desahucio que regulaba la Ley de Enjuiciamiento Civil en los de artículos 1564 y 1565.3º tenía por objeto restablecer el derecho posesorio en los casos manifiestamente constitutivos de una situación procesal de precario, cuando el demandado poseía una cosa sin derecho a ello, ya por condescendencia o por cuenta de la persona que tenga la posesión real del bien ya por falta de título que justifique el goce de la posesión. Las cuestiones complejas quedan fuera del ámbito del juicio sumario de desahucio, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente ( ss. T.S. 18 Dic. 1953 ; 17 Mar. 1969 ; 10 May. 1985 , entre otras), siempre que la complejidad invocada de las relaciones jurídicas sea real y efectiva en el caso concreto de que se trate, sin que sea recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasa de ser mero argumento defensivo. La complejidad no es la que cree el propio interesado sino la que surge de la naturaleza de las relaciones.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula el denominado juicio verbal recuperatorio de la posesión de la finca cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer dicha finca previsto en el artículo 205.1, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene el siguiente objeto:

1) La legitimación activa de demandante requiere un título del que derive la posesión real así como la identificación de la finca.

2) Respecto al demandado, si tiene la ocupación del inmueble en precario, concepto normativo que conforma a una reiterada jurisprudencia implica la posesión de la finca sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño, ya porque nunca haya tenido título que justifique el goce, o bien porque teniendo en tiempo virtualidad, la haya perdido.

En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el procedimiento de desahucio por precario se concibe ya como un proceso declarativo, regulándose su tramitación como juicio verbal a tenor de lo dispuesto punto 2º de su artículo 250 , ya no como juicio especial y sumario, de limitada cognición, terminando ahora por Sentencia que ha de producir efectos de cosa juzgada a tenor de lo establecido "sensu contrario" en el artículo 447, 2 y 3, siguiente en relación con el párrafo último del punto XII de la Exposición de Motivos de la Ley , lo que ha de permitir la decisión en su seno de cualquier cuestión que se plantee, compleja o no compleja, siempre que esté ligada y se derive de la acción ejercitada en la demanda y el título concreto que se invoque.

Ahora bien, el objeto del procedimiento es la recuperación de la posesión. Puede invocarse cualquier título tanto para reclamar la posesión perdida como para defender la que se ostenta, incluido el derecho de propiedad que tendrá que ser resuelto pero a los puros efectos de resolver sobre la posesión, es decir, invocado un título, sea cual fuere, como fundamento del derecho a poseer, el órgano jurisdiccional viene obligado a analizarlo y, en su caso, a confrontarlo con el que pudiera aducir la otra parte, para resolver cuál de los dos está llamado a prevalecer, en la medida en que priva de eficacia al otro o provoca que pierda validez, a los efectos de la posesión.

Ello no compromete el posterior juicio que pudiera efectuarse como consecuencia del ejercicio de una acción que verse directamente sobre el derecho de propiedad u otro que comprenda la posesión, porque la resolución que enjuicie la nueva pretensión lo hará desde otra perspectiva completamente distinta y más amplia, de manera que cabe perfectamente que se estime o se desestime el desahucio por precario en función de los títulos alegados y que, posteriormente, se resuelva en sentido contrario la acción declarativa de dominio o la reivindicatoria que pudieran plantearse, no porque la resolución que en éste recaiga no produzca cosa juzgada (que sí la que produce en la regulación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que configura el juicio de desahucio por precario como un procedimiento declarativo), sino porque la decisión sobre del derecho de propiedad puede afectar a las situaciones existentes sobre las diferentes facultades que derivan de aquel derecho, entre las que se encuentra la posesión.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia considera que la titularidad del monte vecinal en mano común legitima el ejercicio de la acción de desahucio por precario. Puesto que de la finca y casa poseída por los demandados está dentro del monte comunal y los demandados carecen de título que legitime su ocupación, estima la demanda.

La recurrente impugna esta sentencia por considerar que la finca en cuestión está fuera de los límites del monte vecinal por lo que no cumple el requisito de identificación de la finca.

En cuanto al resto de la sentencia, solo ofrece como fundamento que da por reproducidos los fundamentos alegados en la contestación a la demanda sin ofrecer ningún argumento para desvirtuar la resolución de la que han sido objeto en la sentencia dictada en primera instancia donde de forma suficientemente motivada se desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no admite la adquisición del dominio por usucapión y se da por probado que la parte actora es la titular del monte en mano común que nos ocupa.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el acceso a los recursos cumpliendo los requisitos establecidos en la ley. El contenido básico es el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, respuesta que ya ha sido dada por el Juzgado de 1ª Instancia y contra el que la parte perjudicada puede formular recurso de apelación "en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación" según dispone el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta sala comparte íntegramente los razonamientos dados en la sentencia dictada en primera instancia que damos por reproducidos.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba pues a su entender la practicada en autos no demuestra que la finca que actualmente posee, se encuentre dentro del monte vecinal. El ámbito del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste por lo que pasamos a valorar la prueba practica.

Incumbe a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en este caso, la titularidad del terreno donde está la casa. La resolución Jurado Provincial señala los linderos del monte vecinal de la demandante y esta aporta un plano en el que consta con precisión la ubicación del monte "Cabalerio" de la comunidad de Santamaría del Viso, sombreada sobre el mapa. Este monte está situada al norte del de la parte actora, por lo que se entiende que la zona delimitada al sur es el monte Cabaleiro de la comunidad demandante.

El problema radica en situar la casa dentro de estos límites. Esta está en Outeiro das Penas nº 209 de Cesantes. Según consta en el mapa, el monte está en las cercanías del Lugar Outeiro de Penas, pero este es mucho más amplio y tiene parte de su terreno fuera del monte vecinal. La comunidad demandante planteó diversas denuncias ante el Concello ubicando la casa en la orilla de la EN-550 y en este plano no se aprecia que esta carretera pase por el monte vecinal.

Las únicas pruebas que sitúan la casa en los límites del monte vecinal son la declaración testifical de los comuneros, directamente interesados en el pleito por lo que su fuerza probatoria es nula, y la documentación administrativa aportada con la demanda. En esta consta que los demandados han recibido varias órdenes de suspensión de las obras que se están realizando en Outeiro das Penas nº 209. Estos documentos solo demuestra que la construcción infringe la normativa administrativa por estar la edificación en una zona no edificable al estar en Suelo no Urbanizable Protegido de Montes y Paisajes según las normas subsidiarias de planeamiento.

Solo una de las resoluciones administrativas, la de fecha 5/9/2005 aportada al folio 37 alude a su ubicación en el monte comunal pero estas no tienen ni pueden tener una eficacia constitutiva de la propiedad sino que solo tienen por objeto la legalidad urbanística ya mencionada. Se desconocen los elementos probatorios tomados en cuenta por esta resolución por lo que solo constituye un indicio de la titularidad.

TERCERO. En conclusión, la parte actora no prueba su legitimación para poseer la finca y casa ocupada por los demandando por lo que procede estimar el recurso interpuesto absolviendo al recurrente así como a su litisconsorte y condenando a la parte actora al pago de las costas procesales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación, por aplicación del artículo 398 de la misma Ley .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Elena Salgado Tejido en representación de Dª Esther contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 que revocamos.

En su lugar absolvemos a Dª Esther y a D. Camilo , condenando a La Comunidad de Montes en Mano Común de Cesantes a pagar las costas procesales de la primera instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.