Sentencia Civil Nº 697/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 301/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00697/2010

S E N T E N C I A NUM. 697-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Julian Carlos Arque Bescos

MAGISTRADOS:

D. Francisco Acin Garos

D. Mª Elia Mata Albert

En Zaragoza, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de modificación de medidas nº 1391/09, a los que ha correspondido el rollo nº 301/10, en el que es apelada Dª Clara , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Bulbuente (Zaragoza), representada por la Procuradora Dª Maria José Cabeza Irigoyen y asistida por el Letrado D. Alfredo Álvarez Alcolea, y apelante D. Olegario , con domicilio en Paseo de las DIRECCION001 NUM001 , NUM002 , Zaragoza, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Hernández Hernández y asistido por el Letrado D. Javier Hernández Hernández, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 5-04-2010 sentencia que contenía el siguiente fallo: " Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Olegario contra Dª Clara . Por tanto:

1.- La pensión compensatoria a favor de Dª Clara , con efectos desde la próxima mensualidad de mayo, ascendera a 600 euros mensuales.

Se hará efectiva, en los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta designada por la demandada.

Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Sala no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 9 noviembre 2010 para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acin Garos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas instada por el Sr Olegario y reduce a 600 € mensuales la pensión compensatoria que la sentencia de apelación de la separación señaló a favor de su esposa, por tiempo indefinido, en cuantía de 751,27 € mes, ascendentes en el momento del recurso a 853,14 € tras las correspondientes actualizaciones, pronunciamiento frente al que se alza el actor, que reproduce las peticiones de su demanda, esto es, la extinción de la pensión, ya por el cese del desequilibrio que fue la causa de su señalamiento ya por la convivencia estable con otra persona, y subsidiariamente su reducción a 200 € mensuales por alteración de las circunstancias, debiendo retrotraerse los efectos de la modificación al momento de interponerse la demanda y condenarse a Dª Clara a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a devolver a D. Olegario las sumas indebidamente como pensión desde la citada fecha.

SEGUNDO.- Dice el recurrente que si esta Sección señaló por tiempo indefinido la pensión que inicialmente se fijo como temporal y luego el Tribunal Supremo - STS 12-2-05 y 28-4-05 - definió la "ratio legis" de la pensión como instrumento para colocar al cónyuge que sufre el desequilibro como consecuencia de la ruptura en la misma posición en que se encontraría de no haber mediado el vinculo matrimonial, hay que concluir que, proseguida desde 1995 por Dña Clara la actividad profesional para la que se formó durante el matrimonio -acupuntura, cromoterapia y aromaterapia-, alcanzado por la misma un prestigio en ese campo -el que deduce del hecho de "impartir conferencias"-, y habiendo tenido esta Sección como no creíbles los ingresos que en su día declaró la aquí apelada -5908 pts mes-, se ha cumplido la "ratio legis" de la pensión, que ha permitido a la aquí apelada alcanzar el grado de desarrollo profesional que hubiere tenido de no mediar el vinculo matrimonial, por lo que debe ser suprimida por cese de la causa que la motivó.

Lo cierto es, sin embargo, que el Tribunal Supremo no ha definido la "ratio legis" de la pensión en los términos transcritos. En sus declaraciones la citada finalidad es uno más de los argumentos que frente a otros maneja la doctrina y jurisprudencia de las Audiencias a favor de la temporalización de la pensión. Lo que el Tribunal Supremo ha sentado es que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora cuyo presupuesto básico es el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; y, entre otras cosas, que la pensión puede ser limitada temporalmente siempre que pueda cumplir la citada función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación: "que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad". Que es lo que en el caso llevó en su día a esta Sección, a la vista de las circunstancias de todo tipo concurrentes en la Sra Clara , a suprimir la limitación temporal con que el Juzgado señaló la pensión, que por otro lado esta Sección elevó en su cuantía.

En segundo termino, si es cierto que en la sentencia que resolvió la apelación de los autos de separación -rollo 488/02- esta Sección dijo que no eran creíbles los ingresos declarados por Dª Clara -5908 € mes-, no lo es menos que seguidamente se añadió que "tampoco cabe estimar acreditada la realidad de otros que excluyan el desequilibrio merecedor de la pensión".

Y en esa situación se sigue, pues, descrita en la sentencia de la separación aquella en que se encontraba Dª Clara en el momento de la ruptura, no se ha probado ninguna modificación sustancial en la misma ni actuación fraudulenta por su parte. Sus ingresos profesionales en el ejercicio 2008, antes de padecer el "ictus" cerebral causante de su baja laboral el 23-4-09, fueron de 7129,18 € brutos, que acaso sean superiores, pero que nada permite presumir que hagan innecesaria la pensión que en su día se fijó con la indicada función reequilibradora, en el bien entendido de que el "curso" -o cursillo- que dio en 2008 en Gerona, parece que para siete personas, tampoco autoriza a partir del mismo las conclusiones que el recurrente quiere establecer, como tampoco sus ingresos como "empresaria agrícola", los cuales, reducidos a la oliva cosechada en las tres fincas de Bulbuente que se dirán, ascendieron en 2007 y 2008 a 574,25 y 941,24 € respectivamente.

La extinción de la pensión por desaparición de la causa que la motivó carece en suma de fundamento que la justifique.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar la extinción de la pensión por la convivencia con otra persona, pues solicitada esta al amparo del art 101 -"El derecho a la pensión se extingue", además de por el cese de la causa que lo motivó y por matrimonio, "por vivir maritalmente con otra persona"- no se ha acreditado que concurra el supuesto al que se condiciona el efecto pretendido, pues si es cierto que al menos desde 2004 Dª Clara y Dª Flora conviven en Bulbuente, c/ DIRECCION000 NUM000 , trabajan en el mismo sitio como acupuntoras -la Sra Flora también como cromoterapeuta y masajista-, y son propietarias por mitad y en proindiviso de esa casa, de un huerto y de tres olivares de 13, 17 y 38 áreas, no se ha acreditado la existencia de una estabilidad en la situación, more uxorio, que Dª Clara negó convincentemente, ni que exista entre ambas mas relación que la puramente amistosa, que el Sr. Olegario ha admitido no poder afirmar lo contrario.

CUARTO.- En cuanto a la reducción de la pensión que el recurrente solicita con carácter solidario, su capacidad económica, como consecuencia de su jubilación y del descenso de su actividad profesional como Arquitecto, ha sufrido una importante minoración -33.551,16 €, sumada su pensión de jubilación y los rendimientos netos por trabajo profesional, si es que en 2010 mantiene los ingresos de 2009, y 100.091,00 € en 2002, cuando se señaló la compensatoria-, pretendiendo el recurrente que tal reducción -33,52 %- se traduzca en una minoración de la pensión proporcional a la experimentada por sus ingresos, que, según esa cuenta, aplicado el porcentaje resultante -33,52 %- a los 600 € fijados como pensión por el Juzgado, situaría esta en la suma de 201,12 €.

El acogimiento de esa pretensión, valorada la limitada capacidad económica de su ex esposa, dedicada durante muchos años al cuidado de la familia, la sumiría en una situación de real miseria que no se corresponde con las posibilidades actuales del actor recurrente, inferiores desde luego a las que disfrutaba durante su vida laboral, pero que sin duda le permiten hacer frente a una pensión superior a la que ofrece sin desatención de sus propias necesidades. Razón por la cual, atendido el importante descenso experimentado por los ingresos del Sr Olegario , la pensión, señalada por esta Sección en 751,27 € y ascendente a 853,14 € en la fecha del recurso, se reduce a 500 € mensuales, en cuyo único sentido se estima aquel, sin retroacción de los efectos de la reducción a la fecha de interposición de la demanda, pues el pronunciamiento que la sanciona no implica una mera constatación de hechos antecedentes, sino una valoración de la persistencia o no de los factores que justificaron su señalamiento, que ha de seguir surtiendo sus efectos mientras no quede sustituido por un nuevo pronunciamiento y desde su fecha.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Olegario contra Dª Clara y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar la citada resolución, en el único sentido de reducir a 500 € al mes la pensión compensatoria que la misma fija en 600, permaneciendo invariados sus demás pronunciamientos. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.