Sentencia Civil Nº 697/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 802/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00697/2011

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

DON JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

DON JOSÉ MARIA MORENO MONTERO

Lugo, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1171/2010 , procedentes del XDO.1A INSTANCIA N.5 deLUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION ( LECN) 0802/2011 , en los que aparece como parte apelante el demandante MONTE ROMAN SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Letrado D. RAFAEL BATISTA OVIEDO, y como parte apelada la demandada Carlota , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VILA VARELA, asistido por el Letrado D. VICTOR MANUEL MUÑOZ MEILAN, sobre reclamación de cantidad siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veintiocho de julio de dos mil once, el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. Ricardo López Mosquera, en nombre y representación de la entidad MONTE ROMÁN S.L. contra Dña. Carlota , representada procesalmente por el Procurador D. Carlos Vila Varela. Se imponen las costas a la parte actora.".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante Monte Román SL, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Todo lo expuesto por la parte apelante en su recurso no obvia el hecho fundamental del que deriva su responsabilidad y que ha sido acertadamente expuesto en la sentencia de instancia y es el hecho de que, en primer lugar, el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra y, en segundo lugar, de las dos excepciones oponibles para el impago de parte de la cantidad a que el demandado estaba obligado en virtud de la relación contractual, es decir, la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus" siendo la primera generada por el incumplimiento contractual y la segunda que surge cuando el contrato no ha sido cumplido adecuadamente de tal forma que si este cumplimiento inadecuado es verdaderamente relevante se produce la posibilidad contemplada en el artículo 1.124 del Código Civil , es decir, el ejercicio de la acción resolutoria, mientras que si no presenta tal relevancia, las experiencias de la buena fé y el principio de conservación negocial aconsejan que aquella no puede ser ejercitada con éxito quedando el interés dañado suficientemente compensado bien a través de las reparaciones adecuadas bien a través de una reducción del precio en consecuencia con lo inicialmente pactado. De acuerdo con la prueba obrante en autos y la interpretación con arreglo a la sana crítica que corresponde al juzgador, piénsese que éste no está sujeto de modo necesario a los informes obrantes en autos sino que debe apreciarlos juntamente con el conjunto de la prueba y aplicándole la crítica correspondiente, como señala acertadamente la juzgadora de instancia existía un presupuesto de obra suscrito en el mes de septiembre del año 2.008 por importe de más de 160.000 euros y del cual se ha abonado una cantidad superior a los 152.000 euros y en los informes periciales obrantes en autos con mayor o menor sintonía se destaca la existencia de diversos daños como consecuencia de defectos constructivos, no pudiendo la empresa actora y constructora trasladar la responsabilidad a otros integrantes del proceso constructivo como el Arquitecto, ya que estamos ante un tercero que encargó la obra y éste debe serle entregada con acuerdo a la "lex artis" sin que ese tercero tenga capacidad para discernir las posibles diversas responsabilidades o lo que equivale a que si la empresa constructora contratada estima que existen vicios o defectos de dirección o de ejecución material y entiende que carece de responsabilidad, la posibilidad de reclamar sus posibles perjuicios debe ejercitarla frente a quien estima responsable pero no oponerla frente al dueño que encargó la obra y cuyo interés no ha sido satisfecho adecuadamente. Constatado los defectos y entre ellos el problema de humedades, véase al respecto el informe del perito Sr. Maximo por importe superior a 31.000 euros y constatado en el informe pericial del Sr. Victorino un importe de reparaciones por importe de más de 14.000 euros, la cantidad que quedaría por abonar, como se señala en la sentencia de instancia teniendo en cuanto lo ya pagado puede compensar la falta de contrato no cumplido adecuadamente. Señalar igualmente que el hecho de que existiendo obras de rehabilitación, tras las mismas se creen dos viviendas, en nada obsta a lo antes expuesto como tampoco es cuestión que interfiere el hecho de que hubiera una mayor o menor adaptación al proyecto y licencia concedida en el campo que ahora se examina, si siendo en cambio destacable que la existencia de un muro preexistente que va a resultar afectado por la obra entra dentro de las obligaciones de la empresa constructora comprobar las consecuencias que ello supone en orden a la obra a realizar, y tampoco puede obviarse las declaraciones del Arquitecto que realizó el proyecto en orden a las actuaciones de la constructora al respecto y los otros aspectos que no considerados como atribuibles a éste en uno de los informes periciales pero que, como se dijo, fueron acogidos tanto en la instancia como en este alzada con arreglo a las reglas de la sana critica y teniendo en cuenta asimismo el conjunto de la prueba y la lógica publica de las actuaciones efectuadas y por último no puede tampoco obviarse el exceso sobre el plazo que, quiérase o no, conlleva los consiguientes perjuicios. En consecuencia y sin necesidad de mayores argumentaciones se esta en el caso de considerar acertada la conclusión a que se ha llegado en la sentencia apelada cuyos argumentos se asumen por la sala y se dan por reproducidos en todo aquello que no se opongan a lo aquí expuesto, rechazándose como se dijo los argumentos del recurso en cuanto no contradicen lo esencial de la cuestión discutida y cuya valoración hace inútil cualquier otra disposición al respecto. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Pese a que se desestima la demanda, la preexistencia de alguna duda sobre alguno de los puntos discutidos aconsejan que, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se haga una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulada contra la sentencia dictada en fecha 28 de de julio de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamos la misma y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.