Sentencia Civil Nº 697/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1518/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.2-2013/0001683

Recurso de Apelación 1518/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 218/2013

APELANTE: D. Agustín

PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO RODRÍGUEZ

APELADA: Dña. Lucía

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA BARANDA SERNA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a siete de julio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso, bajo el nº 218/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey, teniendo como partes:

De una, como apelante, don Agustín , representado por la Procuradora doña María José romero Rodríguez.

De otra, como apelada, doña Lucía , representada por la Procuradora doña María Teresa Baranda Serna.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de febrero de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia con nº 24/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la procurador Procuradora Doña María José Romero Rodríguez en nombre y representación de Don Agustín , contra Doña Lucía con expresa imposición de costas a la parte actora.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Asimismo se hacer saber al recurrente que como requisito de admisibilidad del recurso deberá constituir el depósitoAsimismo se hace saber al recurrente que como requisito de

Asimismo se hace saber al recurrente que como requisito de admisibilidad del recurso deberá constituir el depósito correspondiente en la cuenta de consignaciones del juzgado, de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , en la redacción dada por la LO 1/2009.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Agustín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lucía y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 6 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Agustín , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de febrero de 2014 , que desestima la demanda de modificación de las medidas que pretendía una reducción a la cantidad de 400 €, de la cantidad de 1.000 € para el hijo, adoptada en la sentencia de divorcio, de 14 de abril de 2008 , en concepto de auxilio económico, levantamiento de las cargas y contribución alimenticia; la sentencia de divorcio fue recurrida en apelación, dictándose sentencia el 18 de marzo de 2010, en el rollo nº 1147/2008, por esta Sala , manteniendo esta medida.

Se alegan como motivo del recurso: error en la valoración de la prueba, en relación con los gastos del menor, los ingresos del Sr. Agustín ; y los ingresos de la Sra. Lucía . Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, y acordando: modificar la cantidad fijada de alimentos a cargo del padre y a favor del menor, en la cantidad de 400 € que se abonaran en las mismas condiciones y circunstancias anteriormente fijadas; que se condene en costas a la contraparte si se opusiere a lo pedido.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada por ser esta ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, y confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-

Se insiste por la parte recurrente en su recurso, como en la demanda de modificación de medidas, en que, la cantidad establecida en la sentencia de 18 de marzo de 2010 , no respeta el principio de proporcionalidad, después de hacer continuas referencias a datos y hechos que ya existían anteriormente a dictarse la sentencia que se pretende modificar, estando todos ellos fuera de lugar, sin que se puedan ni deban ser objeto de otra valoración. Únicamente se alegan los siguientes hechos nuevos: la disminución de los ingresos del Sr. Agustín en el negocio de carnicería que explota, como consecuencia de la crisis generalizada; la disminución de los gastos escolares del hijo menor, al haber cambiado de colegio, pagando menos de la mitad en la actualidad; que las necesidades del menor no justifican la pensión alimenticia fijada; la mejoría de los ingresos de la madre del menor, que es administradora única y socio único de la empresa PROYECTOS MORBAR S.L., además de ser la administradora única de la empresa LE CHEMIN DU BLE S.L., concluyendo que han aumentado sus ingresos de forma considerable y le han permitido adquirir una nueva vivienda, concluye considerando que se han modificado con carácter sustancial las circunstancias, y que la existido un error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia por el Juzgador de instancia.

Hay que partir del hecho evidente de que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de marzo de 2010 , tuvo en cuenta entre otros motivos para acordar la pensión alimenticia: que el padre explota una carnicería que él reconoce unos ingresos sobre los 2.500 €; pero que hay bases para considerar que sus ingresos son superiores a los aludidos en base a sus gastos: el préstamo hipotecario con Caja Mar que a principios de 2006, era de 1.550,65 €, otro préstamo con una cuota de amortización de 811,98 €, otro préstamo de 315.07 €, que de los movimientos de las cuentas corrientes, en los tres primeros meses del año 2006, hubo ingresos por importe de 18.950 €; que se abonó la cantidad establecida en el Auto de 10 de abril de 2006, dando cumplimiento a las medidas civiles, sin acreditar que le hayan tenido que ayudar a ello familiares y amigos; que no se ha valorado el convenio regulador de 19 de enero de 2005, porque no fue ratificado; que también debía de hacer frente a la pensión de alimentos de otro hijo fijada en 300 € mensuales; que la demandante tiene ingresos propios sobre los 1.352 € mensuales más dos pagas; la madre tiene otros dos hijos por los que percibe la cantidad de 900 € mensuales, sin perjuicio de que ella también aporta dinero para su mantenimiento; que el menor y la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar.

Partiendo de los anteriores hechos acreditados, que ya no pueden ser objeto de revisión, juicio ni comentario o critica, ni valoración de las diferentes pensiones a los hijos del recurrente; se han de valorar únicamente los nuevos hechos que se acreditan por la parte actora que interesa la modificación, y ponderar sí se han alterado o no con carácter sustancial las circunstancias, que permitirían o no, la reducción solicitada de la pensión alimenticia del hijo menor de edad. Sobre los nuevos hechos alegados, hay que poner de manifiesto:

1º Respecto de la reducción de los ingresos económicos del Sr. Agustín , no acredita despido de trabajadores, ni presentación de concurso voluntario, ni solicitud de préstamo, ni ninguna otra medida, demostrativa de una reducción de ingresos de carácter suficiente, ni en la empresa ni en sus ingresos personales, ni de su nivel de vida; reconoce unos ingresos sobre los 4.200 € líquidos mensuales, cantidad superior a la reconocida en el anterior procedimiento, que acredita que sus ingresos no se han reducido de los que percibía al tiempo del divorcio; pero hay que tener en cuenta que es un autónomo, administrador de su propio negocio, sigue abonando el préstamo hipotecario de la vivienda que fue familiar, sobre 1.539 €, que ha sido adjudicada al propio Sr. Agustín en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, con fecha 4-7-2008, abonando a la Sra. Lucía la cantidad de 150.000 €, (folios 117 a 128), que continua abonando el préstamo hipotecario, aunque ahora, ya no tienen el menor y la madre el uso de la vivienda familiar.

2º Se alega también una reducción de los gastos del hijo menor, al haber cambiado de centro escolar, abonando en la actualidad en el centro escolar Fuhem Hipatia 219 € incluido comedor y actividades extraescolares, folio 160-163, y anteriormente en el colegio Luyfe Rivas, tenía unos gastos sobre las 500 €, por todos los conceptos, oponiéndose la madre a esta manifestación, por no valorar el descuento existente del 50% por ser el tercer hermano, puesto que la madre ya tiene otros dos hijos, por los que recibe una pensión de alimentos de su padre de 900 €.

3º La tercera razón alegada por el recurrente, es la mejora de la situación económica de la madre, es cierto que se acredita que sus ingresos se han incrementado pero en una cantidad mensual sobre los 200 €, teniendo en cuenta la documentación aportada con ingresos sobre los 1.554,98 €, y 500 €, de cada una de las sociedades con las que trabaja PROYECTOS MORBAR S.L. Y LE CHEMIN DU BLE S.L. (f. 129136); ha adquirido una vivienda, después de liquidar el régimen económico matrimonial, en el que percibió la cantidad de 150.000 €, teniendo que abonar un crédito hipotecario de 900 €.

En todo caso, este ligero aumento de su capacidad económica no sirve para reducir la aportación de la pensión de alimentos del progenitor no guardador, significando una mejor de satisfacción de las necesidades del menor.

4º Por último, se alega que ha tenido un nuevo hijo, teniendo que atender a su pareja y a la menor, no se acredita la situación económica y laboral de la madre del menor, quien también está obligada a sus alimentos (154 CC), por lo que carece de la eficacia necesaria para reducir la pensión como se interesa por el padre.

Las razones alegadas por la parte recurrente no suponen una alteración de carácter sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, valorada por esta Sala toda la prueba obrante, la abundante documental aportada, los interrogatorios de las partes, es indudable que el padre no ha acreditado haber sufrido un descenso sustancial, involuntario, no accesorio, duradero, y posterior a la anterior resolución, en sus ingresos y recursos, correspondiendo al padre la carga de la prueba, para poder acreditar la disminución de su poder adquisitivo, obligación alimenticia, de carácter prioritario para su hijo menor, que no pueden obtener sus propios ingresos; por tanto por considerar que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial y objetivo de las circunstancias con respecto de las que tenia al momento del divorcio, y no apreciándose ningún error en la valoración de la prueba, es por lo que, se debe de confirmar la sentencia de instancia, no permitiendo reducir la pensión alimenticia del hijo menor, medida acordada en la sentencia firme de divorcio, y confirmada en el recurso de apelación, debiendo de mantenerse las medidas existentes.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, en virtud del principio del vencimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Agustín , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, contra doña Lucía , seguidos bajo el nº 218/13 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1518 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe